פרשנות: ההחלטה בהאג - צעד נוסף לבינאום ומישפוט הסכסוך

חוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג, עוסקת בגדר הנבנית בשטחים, ולא, כפי שהדגיש בית הדין, בחלקים שלה שנבנים בתוך הטריטוריה של ישראל.

זו הפעם הראשונה שבית הדין נדרש לשאלת השטחים, ולהחלטתו חשיבות במספר קביעות עקרוניות: בניגוד לעמדות הישראליות המסורתיות, קבע בית הדין שהוראות אמנת ז'נבה הרביעית הרלבנטיות חלות בשטחים, שכן מטרתה להגן על אזרחים החיים תחת שלטון זר, ולכן אין רלבנטיות לשאלה האם היה לשטחים ריבון קודם או לא; שאמנות זכויות האדם הכלליות והרחבות יותר חלות גם הן בשטחים, ולא רק המשפט ההומניטרי הייחודי למלחמה וכיבוש; ושישראל ממשיכה להיחשב כוח כובש בשטחים גם לאחר הקמת הרשות הפלסטינית, שכן העברת הסמכויות לידי הרשות היתה חלקית ומוגבלת.

בית הדין גם נתן תוקף משפטי להכרה בזכות של העם הפלסטיני להגדרה עצמית ולמדינה משלו – הכרה שהוא ציין שאינה עוד שנויה במחלוקת ושגם ישראל נתנה לה את הסכמתה.

בחוות הדעת שני ערוצים שמובילים למסקנה שבניית הגדר בשטחים אינה חוקית. בחינת מפת הגדר, קבע בית הדין, מלמדת שסטיית הגדר מהקו הירוק, היא כדי ליצור תוואי שמטרתו הכלת רוב ההתנחלויות בתוך הגדר, תוך שהתוצאה היא השארת מאות אלפי פלסטינים באזור שבין הגדר לקו הירוק, וכליאת מאות אלפי פלסטינים אחרים במובלעות.

בניית הגדר בצורה זו עשויה ליצור עובדות שמשמעותן סיפוח דה-פקטו של השטח, ושינוי דמוגרפי של השטחים, שכן הפלסטינים ייאלצו לעזוב אזורים מסוימים. הגדר מצטרפת לפי בית הדין לצעדים שישראל נקטה קודם, ושהוא מכריז עליהם כבלתי חוקיים: הקמת ההתנחלויות וסיפוח ירושלים. יחד איתם היא משנה את המבנה הדמוגרפי של השטחים ופוגעת באפשרות של הפלסטינים לממש את זכותם להגדרה עצמית.

הערוץ השני הוא ניתוח פגיעות ספציפיות בזכויות של הפלסטינים, כמו רכוש, חופש תנועה, חקלאות, ונגישות לבריאות חינוך ומים. בית הדין ניתח את הפגיעות מהזווית של הצרכים הביטחוניים וקובע – בדומה לבג"ץ אם כי בהנמקה הרבה פחות משביעת רצון - שהפגיעות הקשות בזכויות אינן מידתיות ושהוא לא שוכנע שהתוואי שישראל בחרה נחוץ כדי להשיג את מטרות הביטחון שלה. השופטת הבריטית היגינס בדעה העצמאית שלה מבססת קביעה זו על העובדה הפשוטה שישראל לא הצליחה להסביר מדוע רק התוואי הנוכחי יכול לתת פתרון לצרכי הביטחון הלגיטימיים שלה.

בעוד שערוץ המידתיות מקביל לפסיקתו של בג"ץ, הרי שבמסגרת הערוץ העוסק בהתנחלויות ובסיפוח דה-פקטו, רואה בית הדין את הגדר כמה שבג"ץ כינה גדר "פוליטית סיפוחית". בג"ץ קבע כזכור שגדר "פוליטית סיפוחית" אסורה, אך קבע שהגדר אינה כזו, וכי מדובר בגדר ביטחונית. ייתכן עם זאת שיש לראות את קביעת בג"ץ כמוגבלת לאזור בו עסק פסק-דינו, בו לא היה התוואי קשור להתנחלויות. האם בעתירות אחרות, שעוסקות באזורים בהם קל יהיה לראות את הקשר בין התוואי להתנחלויות, ימשיך בג"ץ לקבוע כי מדובר בתוואי בטחוני בלבד?

בית הדין ציין כי ישראל ניצבת בפני התקפות אלימות כנגד האוכלוסיה האזרחית שלה, ושזכותה, ואף חובתה, להגיב כדי להגן על חיי אזרחיה, אך על הצעדים להיות בהתאם למשפט הבינלאומי. אמירה קצרה זו הטרידה את חלק מהשופטים שהצטרפו לחוות הדעת אך העירו בנפרד כי חשוב היה לדבר בצורה יותר מאוזנת ומשביעת רצון על ההקשר של בניית הגדר ועל הטרור, ולפרט את החובות החלות על כל הצדדים המעורבים, וביחוד להדגיש כי לא רק למדינות כובשות אלא גם למי שפועל נגד כיבוש, יש חובה להגן על אזרחים.

אחת האמירות של בית הדין שראויה להסבר, היא הקביעה לפיה הזכות להגנה עצמית אינה חלה במקרה זה. בית הדין ביסס קביעה זו על שתי סיבות. הראשונה, שהכלל בדבר הגנה עצמית חל כשמדובר בהתקפה של מדינה אחת על מדינה אחרת. והשנייה, שהכלל אינו חל ביחסים בין מדינה ובין טריטוריה שהיא שולטת בה בעצמה.

הדיון של בית הדין בנושא לוקה בשטחיות. כפי שמספר שופטים שצירפו חוות דעת עצמאיות הדגישו, גם התקפה שאינה על ידי מדינה אחרת, כמו טרור בינלאומי, נחשבת כיום כמעלה את זכותה של מדינה להגנה עצמית. בית הדין צדק עם זאת בקובעו שהעיקרון של הגנה עצמית אינו העיקרון הרלבנטי ביחסים בין מדינה ובין טריטוריה בה היא שולטת: בהקשר זה יש למדינה סמכות לפעול לאור צורכי ביטחון, אך זו מוגבלת לסמכות של כוח שולט, לא של שימוש בכוח אל מול התקפה חיצונית. יתרה מכך, הקמת הגדר מעלה את השאלה, מהם האמצעים המותרים להינקט לצורכי ביטחון, ולא את עצם השאלה, האם מותר למדינה להתגונן.

החלטת בית הדין היא צעד נוסף בבינאום והמישפוט של הסכסוך הישראלי-פלסטיני. מבחינה זו אחת האמירות החשובות בה, נאמרה בהקשר של דחיית הטיעון הישראלי לפיו מן הראוי היה שבית הדין לא ידון בנושא, לאור הכלל לפיו לא ידון בית הדין בסכסוך בין צדדים אלא בהסכמתם. בדחותו טענה זו, קבע בית הדין שאין לראות את נושא הגדר כאך ורק ענין דו-צדדי בין ישראל ופלסטין, וכי מדובר בשאלה בעלת עניין ישיר לאו"ם. השופט האמריקאי בורגנתל, שכתב את דעת המיעוט לפיה אל לו לבית הדין לדון בעניין, נימק זאת בכך שאין בפני בית הדין די עובדות כדי להכריע.

הקביעות האופרטיביות של בית הדין, שעל ישראל לעצור בניית החומה, לפרק את מה שכבר נבנה, לבטל את משטר ההיתרים, להחזיר את המצב על כנו ולפצות על נזק שנגרם, לא יתבצעו מן הסתם בטווח המיידי. עם זאת, ההחלטה היא חלק ממערך שיוצר לחצים פנימיים וחיצוניים שכבר הובילו, ועוד יובילו, לשינויים בתוואי הגדר. במובן זה היא משקפת את התפתחות המשפט הבינלאומי שנותן כיום דגש רחב יותר לזכויות אדם, אך עדיין חסרות לו שיניים לאכיפה.