למי "שייכות" מילות הפרסום במנועי חיפוש?

ב-4 במאי, 2004, תבעה חברת הביטוח Geico את מנוע החיפוש גוגל וחברת החיפוש Overture שבבעלות יאהו! בגין הפרת סימני המסחר שלה בפרסומות, אשר מופיעות לצד התוצאות במנועי החיפוש של גוגל ויאהו!.

עם ביצוע חיפוש בגוגל, מוצגות לצד תוצאות החיפוש גם תוצאות פרסומיות. Geico טענה כי בין התוצאות הפרסומיות בעת חיפוש "Geico" נכללות מודעות מילים המפנות לאתרי האינטרנט של חברות ביטוח מתחרות. לטענתה, הדבר גורם לבלבול ולכן מפר את סימן המסחר שלה לפי החוק הפדרלי, ה-Lanham Act וחוקים מדינה נוספים.

Geico תבעה פיצויים בגין אבדן הכנסות בסך תשעה מיליון דולר וביקשה צו מניעה נגד גוגל, שיאסור על החברה למכור מילים שמהוות סימני מסחר שלה למתחרות, וזאת, לצורך פרסום באתר.

מנגד, גוגל טענה כי אין המדובר בהפרה של סימן מסחר משום שציבור הגולשים אינו נוטה לבלבל בין מודעות המילים של המתחרות לבין אתר האינטרנט של Geico. עוד טענו פרקליטי החברה, כי החיבור שנעשה בין החיפוש אחר "Geico" ברשת לבין מודעות המילים של המתחרות הוא פנימי, ונובע מהאלגוריתמים הממוחשבים שמפעילים את מנוע החיפוש, והציבור כלל אינו חשוף להן. נוסף על כך, טענה החברה, אין הדבר שונה ממצב שבו בעקבות קניית מוצר מסויים בסופרמרקט, מקבל הקונה קופון של מוצר מתחרה.

פרשת Geico נגד גוגל הפנתה את הזרקור אל מדיניות הפרסום של גוגל אשר משכה מספר לא מבוטל של תביעות, הן בארה"ב והן באירופה. שיטת ה-Adwords/Adsense בה משתמשת גוגל היא שיטה להצגת מודעות מילים המבוססות על מילות מפתח אותן מקליד משתמש בחיפוש במנוע החיפוש. הפרסומות מופיעות לצידן של תוצאות חיפוש

גוגל, מצדה, מעמידה מילות מפתח למכירה למפרסמים, אשר רשאים להציע מחיר-פר-קליק (“cost per click”) של לקוח פוטנציאלי על הפרסומת שלו. מיקום הפרסומת ברשימה נקבע לפי גובה ה"מחיר-פר-קליק" בשילוב עם "שיעור ההקלקות" (“Clickthrough rate”) של גולשים על הפרסומת.

באפריל 2004 שינתה גוגל את מדיניותה בנוגע למכירת מילות מפתח אשר מהוות סימני מסחר. בעוד שבעבר סירבה Google למכור מלים שכאלה, החל מחודש אפריל, 2004, היא הביעה נכונות למכור כל מילת מפתח, לרבות מלים המהוות סימני מסחר. עמדת גוגל, כפי שהיא מבוטאת באתרה, היא כי אין זה מתפקידה לוודא כי המלים המבוקשות אינן סימני מסחר, וכי כל תלונה או מחלוקת בעניין זה צריכה להתברר ישירות מול המפרסמים – ללא שיתוף מנוע החיפוש.

בית המשפט פוסק לטובת גוגל

בחודש דצמבר, 2004, קיבל ביהמ"ש המחוזי במדינת וירג'יניה פסיקה בעלת חשיבות רבה בתחום סימני המסחר בפרסומות במנועי חיפוש. על פי הפסיקה, גוגל רשאית למכור למפרסמים מלים הרשומות כסימן מסחר, אשר הקשתן במנוע החיפוש תוביל לתוצאות פרסומיות לצד תוצאות החיפוש

סוגיית השימוש של גוגל בסימני מסחר כמילות חיפוש עלתה לדיון משפטי פעמים רבות בארה"ב ובאירופה. חברת American Blind and Wallpaper Factory הגישה תביעת הפרת סימן מסחר נגד גוגל בארה"ב, אשר עדיין תלוייה ועומדת.

גוגל הפסידה בצרפת פעמיים בתביעות מסוג זה בעת האחרונה. בפברואר, 2005 פסק ביהמ"ש המחוזי בפריז כי החברה הפרה את סימן המסחר של חברת האופנה Louis Vuitton. גוגל חוייבה לשלם פיצויים בסך 200,000 יורו. חודש קודם לכן, בינואר 2005, פסק ביהמ"ש בננטרה נגד גוגל בגין הפרת סימני מסחר של רשת בתי המלון Le Meridien. ביהמ"ש נתן צו מניעה נגד Google האוסר עליה למכור את המלים שמהוות סימני מסחר של הרשת וכן קנס בסך 2000 יורו.

האם הפרסומות מבלבלות את הגולשים?

נימוקים נגד הגנה לסימני מסחר במנועי חיפוש

המבקרים טוענים, כי לעתים, מטרת הגולשים בחיפוש של מילה מסוימת היא דווקא חיפוש של מוצרים דומים או מתחרים, ולא דווקא את אותו מוצר – ולכן הם אינם מתבלבלים כלל. שנית – שימוש בסימן המסחר בחיפוש מאפשר לגולשים לקבל מידע על מגוון של מתחרים, אשר הוא מידע חשוב בשוק החופשי. שלישית – מתחרים רשאים לפרסם את עצמם תוך שימוש בסימן המסחר כגורם השוואתי, ולפיכך השימוש במילה בחיפוש – מותר.

האפשרות לעשות שימוש בסימן מסחר כחלק מפרסומת משווה כבר הוכרה כמותרת בפסיקה, הן בארה"ב והן בארץ. למשל, בפרשת Smith v. Chanel הוותיקה, קבע ביהמ"ש כי הדבר מתחייב מכוח מדיניות ציבורית ראוייה אשר מעדיפה כלכלה חופשית ותחרותית.

מה קבעו בתי המשפט בארץ?

בארץ נפסק כי במקרים בהם ישנה "נחיצות סבירה" לשימוש בסימן המסחר של האחר בפרסומת, לא ייחשב השימוש כמפר. "נחיצות סבירה" מתרחשת כל אימת שהשימוש "אינו חורג מהמתבקש להביא לידיעת הציבור את עובדת התאמתו של החלק למכשיר של בעל סימן המסחר" (המ' (ת"א) 5115/97 Gillette נ. עמיר שיווק, תקדין-מחוזי 97(2), 1648 ,עמ' 1656). חריגים אלה לא יחולו אם הפרסומת כוללת טענות שווא או מצגים שקריים באשר למוצר המוגן בסימן המסחר, או אם הפרסום המשווה נועד להשוואה עם מוצרים מאיכות פחותה מזו של המוצר המוגן בסימן המסחר.

בתי המשפט מתחבטים בשאלה אם עצם הופעת תוצאות מסוימות לאחר הקשת מילת חיפוש מסויימת גורמת לבלבול, נוכח השלכותיה מרחיקות הלכת. אולם, האם זו באמת השאלה? מחקר של הPew Internet and Life Project, אשר פורסם בינואר 2005, קובע כי רק 1 מכל 6 משתמשים במנועי חיפוש באנטרנט מסוגל להבחין בין "תוצאות רגילות" של מנוע החיפוש לבין הפרסומות המופיעות לצידן. המחקר ציין כי רק 38% מהמשתמשים מודעים לקיומה של אבחנה זו בין שני סוגי תוצאות החיפוש, ומתוכם רק כ-47% ציינו כי הם מסוגלים תמיד לזהות מיהן הפרסומות ומי לא.

כאשר זה המצב, אין פלא שחל בלבול בקרב הגולשים, בייחוד נוכח העובדה שהצרכן הממוצע פחות מיומן בהתמודדות עם פרסומות ברשת מאשר עם פרסומות בעיתונות הכתובה, או בטלויזיה, אשר אליהן כבר התרגל. בלבול זה הינו באשר למהות התוצאות או לסוגן, ולא בלבול באשר למקורם של המוצרים אשר נכללים בהן. לפיכך, זהו בלבול שצריך לטפל בו, באמצעות חינוך הגולשים או באמצעות רגולציה, ולא באמצעות דיני סימני המסחר.

עדכון: ב-8 באוגוסט פירסם בית המשפט המחוזי בוושינגטון החלטה בכתב בתיק זה. הן גייקו והן גוגל רואות בהחלטה זו נצחון לטיעונים שלהן. גוגל, רואה בקביעה העקרונית של ביהמ"ש, כי אין בשימוש בסימן מסחר כמילת חיפוש כשלעצמה – הפרת סימן מסחר. במקרה הספציפי החליט ביהמ"ש כי מתקיימת הפרת סימן מסחר לגבי גייקו. אך לא פסק בשאלה האם גוגל אחראית ומחוייבת לפצות את גייקו. ביהמ"ש פנה לצדדים על מנת שיתפשרו – ואם הדבר לא יצלח – הדיון בתיק יימשך. 

עו"ד אודיה קגן היא מרכזת תחום דיני טכנולוגיות מידע (IT) ואינטרנט במשרד שביט, בר-און, גל-און, צין נוב, יגור ושות'. האמור הינו דעתה של הכותבת בלבד, אינו מתיימר להיות מלא או מקיף ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לו.