בג"ץ: לפרק הגדר באלפי מנשה; האג לא מחייב

מפרקים את הגדר: בג"ץ הורה הבוקר (יום ה') לשנות את תוואי גדר ההפרדה באזור אלפי מנשה, ובכך קיבל את העתירה של תושבי חמישה כפרים פלסטיניים באזור. הגדר במקום כבר קיימת, וכעת תידרש מערכת הביטחון לפרק את הקטע המדובר. ההתנחלות אלפי מנשה עצמה נכללת בתוואי שאישר בג"ץ, ובכך הוענק היתר משפטי לבניית גדר מעבר לקו הירוק. ועם זאת, קבע בג"ץ כי החלטת בית-הדין בהאג בסוגייה אינה מחייבת את ישראל.  

את ההחלטה העקרונית פרסם פה-אחד הרכב מורחב של תשעה משופטי בית-המשפט העליון, ביושבו כבג"ץ, שנה וחודשיים לאחר הכרעת בית-הדין הבינלאומי בהאג נגד הגדר. המניע לפסיקה בעניין הגדר הוא הפגיעה בתושבים, ולא החלטת בית-הדין. באמצעות האגודה לזכויות האזרח, דרשו תושבי הכפרים לפרק את קטע הגדר, בן 13 ק"מ לערך, שכבר הוקם סביב מובלעת אלפי מנשה, בטענה שהוא מנתק אותם ממרכז חייהם ופוגע בזכויותיהם באופן קשה ביותר. הפסיקה מהבוקר עתידה להשליך על גורל שאר העתירות - 44 במספר - התלויות ועומדות עדיין לגבי חלקים שונים מגדר ההפרדה.

וכך כותב נשיא העליון, השופט אהרון ברק, שכבר פסל קטעים ארוכים יותר בגדר ההפרדה: "חרף הבסיס הנורמטיבי המשותף, הגיעו שני בתי-המשפט למסקנות שונות. בית-הדין הבינלאומי בהאג קבע כי הקמת החומה, והמשטר המתלווה אליה, נוגדים למשפט הבינלאומי. לעומת זאת, בית-המשפט העליון קבע כי אין לומר באופן כוללני כי כל תוואי הגדר מפר את המשפט הבינלאומי. על פי גישתו של בית-המשפט העליון, יש לבחון כל קטע של התוואי ולבדוק אם הוא פוגע בזכויות התושבים הפלסטינים ואם פגיעה זו היא מידתית".

כיצד הגיעו שני הבתים למסקנות שונות כל-כך? ברק מסביר: "השוני העיקרי במסקנות המשפטיות נובע מהשוני בתשתית העובדתית שהונחה בפני בית-המשפט". במה הדברים אמורים? בהאג, לפי השופט ברק, הסתמכו השופטים על טענות הפלסטינים אשר לפגיעה בזכויותיהם, והתעלמו לחלוטין מצרכיה של ישראל. "הצורך הביטחוני-צבאי מוזכר באופן דל ביותר במקורות שבית-הדין הבינלאומי בהאג סמך עליהם את חוות דעתו. בדו"ח מזכ"ל האו"ם מוקדשת לכך שורה אחת בלבד".

וכמו תמיד כמעט, המשנה לנשיא, מישאל חשין, נקט לשון הרבה פחות מעודנת, ותקף חזיתית את החלטת האג. להשקפתו, זו אינה ראויה להיקרא אפילו "חוות דעת", ממצאיה "כלליים וסתמיים" והיא נגועה "יסוד אמוציונלי במידה גדושה, שאינה ראויה לחוות דעת משפטית, ועוד שעל דרך זו נצבעת חוות הדעת בצבע פוליטי שהכרעה משפטית ראוי לה כי תרחק ממנו ככל הניתן". אשר להתעלמות שופטי האג משיקוליה הביטחוניים של ישראל, כותב חשין: "התעלמות כמעט מופגנת - התעלמות זרה ומוזרה היא".

אז מי אשם ב"מחדל החמור הזה", כפי שמכנה זאת נשיא העליון? על כך כותב ברק בדיפלומטיות: "אין לנו צורך, ואף אין בפנינו תשתית עובדתית מספקת, כדי לקבוע במי האשם. האם זהו תיק המסמכים שהוגש לבית-הדין, האם זה מחדלה של מדינת ישראל עצמה, או שמא זה חוסר נכונותו של בית-הדין להזדקק לנתונים שהוגשו לו על-ידי ישראל ולנתונים נוספים הפתוחים בפני כל? ואולי זו המתודה של הבדיקה, שבחנה את הגדר כמכלול, בלא לבחון את חלקיה השונים". 

העותרים מרוצים: "התקרבנו להאג"

נציג המדינה בדיון, עו"ד ענר הלמן, הגיב באיפוק לפסיקה וגם מצא את נקודות האור שיש בה: "מבחינת המדינה, העליון קבע שאת תוואי הגדר צריך לבחון ולבדוק כל קטע וקטע, ולא את הגדר כולה כפי שנעשה בהאג. גם נקבע שבמקומות המתאימים מבחינה ביטחונית, ניתן להשאיר גם יישובים שבשטחים בצד הישראלי של הגדר".

עו"ד מיכאל ספרד מהאגודה לזכויות האזרח הביע שביעות רצון מהחלטת בג"ץ: "הציבו פה רף מאוד גבוה. השאלה אינה מהם ההבדלים המשפטיים בין האג לעליון. אותי, כמי שמייצג את האנשים, מעניין מה ההבדלים מהבחינה האופרטיבית, ומהבחינה הזאת, בשטח - התקרבנו היום מאוד להאג. על-פי פסק הדין, גדר שנועדה להרחיב התנחלות היא גדר אסורה, וזה ישפיע על הרבה קטעים בנויים בגדר, כאלה שנבנו וכאלה שעוד ייבנו". אשר לביקורת שמתח ברק על הכרעת האג, ברומזו על אפשרות שהמחדל הוא של המדינה, אמר עו"ד ספרד: "יש בו בעייתיות, ישראל סירבה להופיע בפני האג - ועכשיו היא זועקת כמו קוזאק נגזל".

לעומתו, עו"ד מוחמד דחאלה, שייצג את העותרים בפסק-הדין העקרוני בפרשת בית סוריק, נשמע הבוקר דווקא מאוכזב: "זה פול גז בניוטראל. בית-המשפט מיחזר את עצמו כשעיקרון העל שהנחה אותו הוא המידתיות. זה פסק-דין מאכזב מאוד מבחינת האמירות העקרוניות שציפינו להן. לא דנו בכלל בקביעה של האג שההתנחלויות אינן חוקיות. בג"ץ בעצם אומר: אין לי יכולת לבטל את כל הגדר. כך שמעבר לעובדה שהמדינה תפסיד עכשיו כסף, משום שתצטרך לפרק גדר שכבר נבנתה - אין פה שום דבר חדש".

האג ואנחנו

מעבר להשלכות הפסיקה על הגדר עצמה, יש כאן אמירה בעלת משקל רב על עצם מחויבותה של המדינה להחלטות בית-הדין הבינלאומי. ישראל, כזכור, בחרה בשעתו להחרים את בית-הדין בהאג, ולא שלחה נציגים לדיונים הרשמיים. הטיעון המרכזי בירושלים היה שאין לבית-הדין כל זכות לדון בסוגייה. עם זאת, שלחה ישראל נימוקים בכתב, והציגה את עמדתה.

למעט השופט האמריקני, בדעת מיעוט, פסקו 14 מהשופטים בהאג כי הגדר אינה חוקית, על כן יש לעצור את בנייתה ולפצות את הנפגעים ממנה. ישראל העדיפה להתעלם מן הפסיקה, אולם נשיא בית-המשפט העליון, השופט אהרון ברק, חייב אותה להתייחס אליה בטענה ש"אנו לא חיים על אי בודד".

בהתבטאות נוספת אמר ברק: "אנחנו מבקרים כל הזמן את פסיקת בית-הדין, אבל יש בה גם הרבה דברים חיוביים מאוד למדינת ישראל ... אני בהחלט צופה את האפשרות שבשנים הקרובות המדינה תסתמך על חוות הדעת בהרבה טיעונים שלה".

זמן קצר לפני הכרעת האג, ביוני 2004, פסל בג"ץ את תוואי הגדר לאורך 30 ק"מ בצפון ירושלים, בעקבות עתירה של תושבי הכפר בית סוריק. עיקרון המידתיות שתבע אז הביא לשינוי התוואי, וגם הפך אבן בוחן לבניית שאר חלקי הגדר.