איך העז שטייניץ לומר שהמלך עירום?

"כנראה שהוא לא מבין אלמנטים בדמוקרטיה", כך הגיב מישאל חשין לביקורתו של שר האוצר יובל שטייניץ על העלויות הנגזרות מכמה מפסיקותיו "הכלכליות" האחרונות של בית המשפט העליון.

חשין, לשעבר שופט בית המשפט העליון ובהווה שומר חומות בלתי נלאה של מקום עבודתו לשעבר, בסך הכל התמיד במסורת "הדמוקרטית-המשפטית" המפוארת של כמה משופטי העליון בדימוס, המבטלת כְּעַפְרָא דְּאַרְעָא כל ביקורת על פסיקות המוסד שבעבר חבשו את כיסאותיו. על עמיתתו של חשין, הנשיאה הנוכחית דורית ביניש, האמונה על סגנון מאופק במקצת, לא מהלכים אימים, כמובן למען יידעו הכול מי בעל הבית במקומותינו ועל פי מי יישק דבר.

ואכן כנראה ש"אלמנטים בדמוקרטיה" אינם עניין לבני תמותה מן השורה, וגם לא לשרי אוצר, ואם כבר מתעקשים להבינה על בוריה ייתכן שלא ניתן להימנע למשל מהדרך שבה היא נתפשת בעיני רוחו של מורו ורבו של חשין בעליון, אהרון ברק.

כך לדוגמה קובע ברק בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" כי אבי הפרדת הרשויות, מונטסקייה, שגה, שכן לטעמו של ברק לשופט יש מלוא הסמכות ליצור את הדין ולא רק לגלותו. התפקיד שהותיר מונטסקייה לשופט כ"פה למחוקק", אליבא דברק, מבטא גישה ילדותית ופיקטיבית.

כמובן שגם בקביעותיו של השופט האמריקני החשוב פרופ' ריצ'רד פוזנר (מדמויות המפתח בעולם בתחום תפישת הניתוח הכלכלי של המשפט) מ-2007, כי "ברק שובר את השיא העולמי בהיבריס שיפוטי" והוא מעין "שודד ים משפטי" – אין כדי להעיב על המשוכנעות הפנימית של הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון בצדקתו.

אם כך, אין תמה אפוא שחשין, כעמיתתו דליה דורנר, מתפלצים מעזות המצח של שטייניץ, המצר ברוב חוצפתו ו"בחוסר הבנתו אלמנטים בדמוקרטיה" על התערבותו של העליון בעניינים לא לו.

ואכן אם הסמכות ליצור את הדין שמורה גם לבג"ץ (כמובן מתוקף "כתב ההרשאה" שהעניק לו ברק בכבודו ובעצמו), מה לו לשר האוצר להלין על פסיקותיו, גם אם עלותן היא מיליארדי שקלים למדינה? אין לסוגיות ההכרה בהוצאות המטפלת לצורכי מס או לביטול הכלא הפרטי דבר וחצי דבר עם סמכויות בית משפט, אלא אם נחרה נחזיק אחרי ברק את חשין את דורנר ושות', ונראה בקביעת ברק כי "מלוא כל הארץ משפט" את הדיבר האחד עשר.

אך מי שמבטא במשטר הנוהג במקומותינו את רצון העם הוא הפרלמנט הנבחר, יהא טיבו אשר יהא, ולא ערכאה משפטית ממונה, עליונה ככל שתהא. זו מהותה של הדמוקרטיה, לטוב ולרע. המחוקק הישראלי מעולם לא העניק לבית המשפט העליון את הסמכות לדון ולפסוק בעניינים הנוגעים למדיניות כלכלית-חברתית, התנהלות מדינית-ביטחונית, הסכמים קואליציוניים או סדרי עדיפויות ערכיים.

לפיכך, קשה שלא לראות בדריסות רגל "שיפוטיות" אלה משום גניבת סמכויות (אוזורפציה) מכוח אותה "פרשנות משפטית", שנסמכה לא מעט על שני חוקי יסוד משנת 1992 ושגם בהם עשו ועושים ברק וממשיכיו כבתוך שלהם.

הלוא גם לפי פרשנות משפטית מרחיקת לכת של שני חוקי היסוד הללו, כמעט בלתי אפשרי לראות בסוגיות כמו אי הכרה בהוצאות מטפלת או קיום כלא פרטי בישראל משום החלטות שלטוניות בלתי סבירות, המחייבות התערבות בג"ץ. עצם העובדה "הטפלה" שקיימות עדיין אי אילו מדינות דמוקרטיות שאינן מכירות בהוצאות מטפלת, ושבארה"ב למשל יש לא פחות מ-160 בתי כלא פרטיים – הייתה בכל זאת אמורה לגרום לשופטיה של מדינת היהודים קורטוב של הרהור שמא "מעשה הנבלה" של השלטון אינו כה איום ונורא, ולפיכך אינו מצריך התערבות שיפוטית. ואולם זו כנראה גזרה שהיושבים על מדוכת ההתערבויות בבג"ץ אינם יכולים להימנע ממנה.

גם אילו היו קודקס החוקים והפסיקה מלאים לעייפה ועשירים בהרבה מכפי שהם כיום ונטולים לָקונות משפטיות, עדיין גזירת ערכים מהם לא הייתה אפשרית. ערכים פשוט אינם נגזרים מעובדות או מחוקים, ומי שפועל כך שלא מכוח סעיף או תקנה מפורשים בחוק – חזקה עליו שהוא עושה זאת מכוח העדפותיו הערכיות, האידיאולוגיות ולעתים אף הפוליטיות.

ואולם אם בכל זאת נכפה על המערכת המשפטית דחף לאו-בר-כיבוש לדון ולפסוק בסוגיות אלו, שתואיל ברוב טובה לשקף את דעת העם בבחירת נציגיה, כפי שנעשה הדבר למשל בארה"ב.

אלא שכל תביעה מעין זו נתקלת באחת בהתנגדות נחרצת של שופטי העליון ושוחריהם – התנגדות הנסמכת על כל ק"ן הטעמים, המבהירים ליושבים בציון כי "ציון וכל סוגיה ערכית רק במשפט תיפדה", וכי מי שאינו מבין זאת ממיט חורבן על היכל המשפט והדמוקרטיה הישראליים. כך הוקע דניאל פרידמן, כך החל להיות מוקע שטייניץ, וכך יוקע כל מי שיעז לדרוש במופלא (המשפטי) ממנו.

ד"ר שאול רוזנפלד, מרצה לפילוסופיה