443: בג"ץ הותיר פתח להתחמקות

האם מתן צו מוחלט של בג"ץ בעתירת האגודה לזכויות האזרח נגד סגירת השימוש בכביש 443 בפני פלסטינים מהווה ציון דרך? עוד קשה לדעת. מכל מקום, פסק הדין מציב כמה אבני דרך משפטיות חשובות בדרכו אל תוצאת פסק הדין, שהיא ביטול המניעה הגורפת מתושביה הפלסטינים של הגדה המערבית להשתמש בכביש, שהוא עורק תחבורה מרכזי עבורם.

בפסק הדין של דעת הרוב (השופט עוזי פוגלמן והנשיאה דורית ביניש מול דעתו החולקת במקצת של השופט אדמונד לוי), קבע פוגלמן כי הקרקעות שנועדו לסלילת הכביש הופקעו מבעליהן הפלסטינים, בטענה כי נועדו לסלילתו לשירות האוכלוסייה הפלסטינית דווקא. לא ייתכן שדווקא הם אלה שיודרו באופן גורף וקבוע מנסיעה בו, כאשר אין כל כוונה לשנות את הצו בעתיד הנראה לעין.

השופט בדק את שאלת סמכות מפקד האזור להוציא צו מכוח הדין הבינלאומי ולא מתוך הצו המסמיך של מפקד האזור. אף שיש בסמכות המפקד להוציא צו, שיקול הדעת שלו בעשותו כן לתקופה בלתי קצובה ארוכת שנים תוך פגיעה קשה באוכלוסייה הפלסטינית למענה נועד הכביש - אינו מידתי ואינו יכול לעמוד. פסק הדין נותן לצה"ל חמישה חודשים להתארגנות ולקביעת הדרכים לשמירה על הסדר והביטחון בכביש, אך עדיין מבין השיטין עולה שאם בעתיד ולפי הנסיבות המפקד יחשוב שיש למנוע נסיעת פלסטינים על כביש זה, אך לתקופה קצובה ונוכח שיקולי ביטחון קונקרטיים - ייתכן שההחלטה תוכל לעמוד בבג"ץ. בכך נותר פתח-לא צר לסגור שוב את הכביש בפני הפלסטינים.

בחוות הדעת הקצרה של הנשיאה ביניש, היא קבעה כי טענת העותרים לפיה כבישים נפרדים ליהודים וערבים הם בבחינת "אפרטהייד" ישראלי היא טענה בלתי ראויה לחלוטין, כי השיקולים שהינחו את מפקדי צה"ל הם שיקולי ביטחון מובהקים ולא אחרים. עם זאת מעירה ביניש כי "השורה התחתונה" של משטר הפרדה תנועתי זה בין שתי האוכלוסיות עלול לעורר אסוציאציות של מניעים פסולים העומדים ביסוד ההחלטה, ולכן יש למעט בהסדרים כאלה ככל הניתן.

עוד קבעה הנשיאה, כי מפקד האזור חרג מסמכותו עת העדיף את האינטרסים של אזרחי המדינה שלו העושים שימוש בכביש לצרכי תחבורה בין ירושלים לתל אביב - שיקולים שאינם בסמכותו, שהרי עליו מוטל לשקול את שיקולי טובת האזור עליו הוא מופקד, ובהם את טובת האוכלוסייה המוגנת, קרי הפסלטינית.

השופט לוי מסכים כי הסגירה המוחלטת של הכביש אינה מידתית, אך לדעתו היה מקום להציע דרכים אחרות לשימוש מוגבל בכביש של האוכלוסייה הפלסטינית תוך שמירת הביטחון בכביש והכל בהסכמה, ומכל מקום חמישה חודשים אינם זמן מספיק לשם כך.

פסק הדין חשוב הן מבחינת תוצאתו והן מבחינת מהלכו. תוצאתו ודאי עושה צדק עם אוכלוסייה פלסטינית אזרחית, שאורח חייה שובש והפך לקשה מנשוא עקב ההגבלות הקשות שהושתו עליה מחמת האיסור המוחלט והגורף להשתמש בכביש, במיוחד כשהיא זו "ששילמה" בקרקעותיה עבור סלילת הכביש שנועד עבורה. בד בבד עם אלה, נתן בג"ץ משקל הולם לצרכי הביטחון, ואיפשר לצה"ל זמן התארגנות כדי להבטיח את נקיטת האמצעים הנדרשים לדעתו כדי להקטין למינימום האפשרי את הסיכונים.

אך לפסק הדין גם חשיבות נוספת. ראשית יש בו אמירה לצבא ולדרג הפוליטי שמעליו, ששיקולי ביטחון יש לאזן מול פגיעה בזכויות אדם בסיסיות, ואין אפשרות, פשוט אין - לשים את השיקול הביטחוני באופן בלבדי ובלעדי על המאזניים. לא זאת אף זאת: המצב המשפטי הנורמטיבי על בסיסו מחזיקה ישראל בשטחי הגדה המערבית הוא הדין הבינלאומי. ההסתמכות הישירה של בג"ץ על הוראות דין זה - שלא דרך פריזמת הפרשנות שלו בידי צה"ל, כפי שנעשה בתחיקת הביטחון, ומתן פרשנות הולמת של בית המשפט לדין זה - יש בה כדי לתרום להתנהלותה של ישראל כמדינת חוק בין העמים. אינני משלה עצמי שבכך באנו אל המנוחה והנחלה, אבל גם המעט הוא הרבה.

עו"ד טליה ששון, הכינה את דו"ח המאחזים עבור ממשלתו של אריאל שרון