הבעל רוצה את הביצית, האשה מסרבת לתת

בני זוג רצו להביא ילד לעולם, בנוסף לשני ילדיהם הקודמים. היו קשיים, לכן הם עברו טיפולי פוריות. מגופה נשאבו ביציות, שהופרו מזרעו. ואז נפלה מריבה ביניהם והם נפרדו. האשה לא רצתה להמשיך בהליך, ואילו הבעל רצה להתקשר בהסכם פונדקאות עם אשה אחרת, שתלד את ילדו מהביציות המופרות.

הבעל פנה לבית-המשפט למשפחה בירושלים בתביעה שתכליתה לאפשר לו להשתמש בביציות. התביעה נדחתה על הסף. האיש עירער לבית-המשפט המחוזי, ובימים אלה ניתן פסק הדין, שדחה את הערעור.

הבעל טען שאינו יכול להוליד עוד ילדים

הבעל הוסיף שהמצב הירוד של זרעו אינו מאפשר לו להפרות אשה אחרת. לפיכך, הדרך היחידה העומדת בפניו להביא ילד לעולם היא באמצעות פונדקאית. האשה טענה מנגד שיש לה זכות לא להיות אם לילדים נוספים.

על רקע זה פנה הבעל בתביעה לאפשר לו לקבל את הביציות המופרות, המוחזקות בבית החולים שביצע את ההפריה. האשה עתרה למחוק את התביעה, משום שהיא מנוגדת לחוק ("חוק הסכמים לנשיאת עוברים", המכונה חוק הפונדקאות) וגם ל"תקנות בריאות העם" העוסקות בהפריה חוץ-גופית.

טענה נוספת היתה בפיה: הבעל יכול להוליד עוד ילדים, אם יפרה בזרעו ביצית של אשה אחרת. בתגובה המציא הבעל לבית המשפט אישורים רפואיים, המעידים שסיכויו להפרות הם אפסיים. על כך השיבה האשה, שהבעל צריך היה לחזות מראש את האפשרות שתביעתו לא תתקבל, ולכן היה עליו להקפיא את זרעו מזמן, לפני שנפגעה רמת הפוריות שלו.

הבעל טען כי יש נסיבות שבהן הזכות להורות (שלו) גוברת על הזכות לאי הורות (של אשתו). הוא הוסיף שמאחר שאין לו קשר עם ילדיו - זכותו להיות אב לילדים נוספים גוברת על זכותה של האשה שלא להיות אם.

"התערבות במעשה הבריאה"

כמה מילים על חוק הפונדקאות: בהצעת החוק מוסבר, שמוסד הפונדקאות נועד לאפשר הבאת ילד "בעזרת אשה ('אם נושאת'), המוכנה להתעבר ולשאת ברחמה הריון עבור בני זוג ממטען גנטי של בני הזוג או לפחות של אחד מהם".

החוק קובע שהשתלת ביצית מופרית בגופה של פונדקאית תיעשה בתנאי שייערך "הסכם לנשיאת עוברים", שעליו יחתמו ההורים המיועדים. על ההסכם לקבל אישור של ועדת אישורים. ההורים מוגדרים בחוק כ"איש ואישה שהם בני זוג". תנאי נוסף המצוין בחוק: צריכה להיות הסכמה חופשית של כל הצדדים להסכם, "שעשו את ההסכם לנשיאת עוברים בהסכמה ומרצון חופשי ובהבינם את משמעותו ותוצאותיו".

השופט חשין כתב בפסק דין אחד, כי הפונדקאות היא "התערבות במעשה הבריאה".

המאבק על הביציות בפרשת נחמני

הבעל הסתמך על המקרה הידוע של בני הזוג רותי ודני נחמני, שנידון לפני שנים: הם הקפיאו ביציות במטרה להביא ילד באמצעות אם פונדקאית. דני עזב את אשתו אחרי ההפריה ועבר לגור עם אשה אחרת, שממנה נולדה לו בת. דני נחמני סירב להמשיך בהליך וביקש למנוע מרותי נחמני להשתמש בביציות. בדיון שהתקיים בבית-המשפט העליון בפני הרכב מורחב של 11 שופטים זכתה האשה; רוב השופטים סברו שכפות המאזניים נוטות לכיוונה. כך מחייב הצדק והחוש המוסרי. הותר לרותי נחמני לעשות שימוש בעוברים המוקפאים.

שופטי המיעוט סברו שזכותו של דני שלא להיות הורה גוברת על זכותה של רותי לאימהות, וכי אין מקום להתערבותו של בית המשפט ביחסים האינטימיים בין בני הזוג. עוד נאמר, כי יש לראות את הסכמת בני הזוג להתחלת הליכי הפונדקאות כמעין חוזה ביניהם, ואת פרידתם כאירוע מסכל ההופך את החוזה לבלתי ניתן לביצוע.

אבל רוב השופטים קבעו שדני אינו רשאי לחזור בו מהסכמתו להמשך טיפולי הפוריות, משום שרותי הסתמכה על הסכמתו הראשונית לביצוע הליך הפוריות ושינתה בשל כך את מצבה לרעה. כן אמרו השופטים כי יש לערוך איזון בין הזכויות המתנגשות של הצדדים, תוך התחשבות בשלב שבו מצוי התהליך ובחלופות הקיימות למימוש זכות ההורות: ככל שהתהליך מצוי בשלבים מתקדמים יותר והחלופות העומדות בפני בן הזוג המבקש להיות הורה פוחתות - כך גובר הצורך להגן על הזכות להורות.

שופטים אחרים כתבו שלאחר הפריית הביצית אין לבן הזוג המתנגד אפשרות להטיל "וטו" על התהליך, וידו של בן הזוג המבקש לקבל את הביציות לצורך ההשתלה היא על העליונה.

דעה נוספת גרסה כי מתן היתר לרותי לעשות שימוש בביציות המופרות הוא בבחינת הרע במיעוטו, משום שהנזק שייגרם לה כתוצאה מאי השימוש בהן עולה על הנזק שייגרם לדני כתוצאה מהשימוש בביציות.

בפרשת נחמני נקבע איפוא, שלעיתים רשאי בן זוג לעשות שימוש בביצית מופרית ולהעבירה לפונדקאות, למרות התנגדותו של בן הזוג לשעבר. ההכרעה אם במקרה מסוים יתיר בית המשפט לעשות שימוש בביצית המופרית תלויה בנסיבותיו המיוחדות של המקרה.

השופטים: האשה רצתה ילד שהיא תגדל, ולא אשה אחרת

על סמך פרשת נחמני טען גם הבעל במקרה שבפנינו, כי יש לקבל את תביעתו. לא ייתכן, אמר, שבית המשפט יעזור רק לאשה הרוצה ילדים, ולא לבעל החדור רצון דומה. זו אפליה. שלושת שופטי בית-המשפט המחוזי ניתחו את התביעה לאור מקרה נחמני ומצאו הבדלים מהותיים בין המקרים.

השופטים מיקדו את התנגדותם לבקשת הבעל בעובדה אחת עיקרית: האשה הסכימה לתהליך ההפריה כדי ללדת בעצמה את הילד, בהפריה רגילה, כלומר לצורך השתלת הביציות בגופה שלה. "מטענה הגנטי של המשיבה נלקח ממנה בכאב ובייסורים ונועד למאמץ המשותף להביא ילד במסגרת חייה המשותפים עם המערער", כתבה השופטת חנה בן עמי. "ברור שכל מעייניה היו נתונים בהבאת ילד לעולם שהיא תגדלו במסגרת הנישואין ולא כ'תרומה' לאשה שתהיה בת זוג למי שהיה בן זוגה בטרם גירושיהם".

עוד כתב השופטת, כי "גם מבחינת סדרי עולם יש ליתן הדעת למצב בו ייוולד ילד ממטענה הגנטי של המשיבה - שהיא תהיה אמו הביולוגית, שתהיה לה מסוגלות הורית, אף כי לא תוכל לגדלו, לחבקו ורק מרחוק תראהו - גדל אצל אשה זרה".

השופטים קבעו שהסכמתם של שני ההורים הביולוגיים נדרשת לאורך כל שלבי ההפריה: החל מנטילת הביצית, דרך הפרייתה וכלה בהשתלתה ברחמה של האשה.

"הפתרון מצוי באיחוי הקרעים בין המערער למשיבה"

גם השופט דוד מינץ כתב כי בנסיבות מקרה זה לא עולה כלל השאלה שנידונה בענין נחמני באשר לחזרה מהסכמת בני הזוג ללידה באמצעות ביצית מופרית, שכן הבעל מבקש לכפות על האשה שימוש בביצית שלה לצורך הפריה ברחם פונדקאית - בלי שהיא נתנה אי פעם את הסכמתה לכך.

"למערער", כתב השופט, "גם לא הייתה ציפייה כלשהי שהעובר יושתל ברחם זולת רחמה של אשתו, וקרוב לוודאי שלא שיווה בנפשו שהוא יזדקק לאם נושאת, זולת האשה. במערכת איזון הזכויות בין המערער ובין המשיבה, ידה של המשיבה על העליונה באופן ברור".

השופט מינץ הדגיש הבדל נוסף בין המקרה שבפניו לזה ששרר בפרשת נחמני: שם, לצדדים לא היו ילדים משלהם. לבעל שבפניו יש כבר ילדים. נכון, לדבריו אשתו מונעת ממנו את אבהותו בפועל, "אך הפתרון למצב ביש זה אליו נקלע המערער אינו בכפיית הולדה. הפתרון מצוי באיחוי הקרעים בין המערער למשיבה, עד כמה שמלאכה זו קשה היא".

השופטים לא התעלמו מהפן המוסרי בפרשה. השופטת חנה בן עמי כתבה: "כבכל עניין המונח לפתחו של בית המשפט, ההכרעה בסכסוך נעשית על אדנים משפטיים. עם זאת אין להתעלם מהדילמות המוסריות והערכיות הכרוכות בהכרעות בתובענות מהסוג זה".