פיטר טרנסג'נדר בשל רתיעת לקוחות - מותר?

עובדת טראנסג'נדרית, שנולדה כגבר אולם החלה בתהליכי שינוי מין, הגישה לאחרונה תביעה יוצאת דופן לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב; לפי הפרסומים, החלה העובדת ללבוש במהלך עבודתה כמלצרית בגדי נשים ומעסיקה דרש ממנה לחדול מכך עקב חוסר הנוחות, לטענתו, הנגרם ללקוחותיו. משסירבה העובדת לדרישת המעביד, פיטר אותה.

• הצטרפו לעמוד הפייסבוק של ynet
  
• סן פרנסיסקו: המועמדת השמרנית - טרנסג'נדרית
• יש שיוויון להומואים? החברות מסרבות לענות
• מה מתרחש בשוק העבודה? קרא בקריירה
  

טראנסג'נדר הוא כינוי לאדם שנולד כבן מין מסוים, אולם בהתאם לתפיסתו העצמית זהותו המינית הפוכה לחלוטין. מכאן עולה השאלה הבסיסית הנוגעת לדיני איסור האפליה: האם דיני איסור האפליה – האוסרים על הפליה מחמת מין ומחמת נטייה מינית - מגנים גם על קבוצת עובדים כזו שקיים ספק בנוגע לזהותה המינית.

הבעיה העיקרית היא שהתשובה לשאלה זו איננה חפה משיפוט מוסרי וסטריאוטיפי של כל אחד מאיתנו. קשה לומר בכנות ובבטחה שתופעה כזו במקום העבודה שלנו לא תגרום גם לנו תחושות אי נוחות. אבל כדי לתת תשובה משפטית אמיתית לשאלה, מן ההכרח לנטרל את הדימויים הסטריאוטיפים ואת עולם ההעדפות והמוסר האישי של כל אחד מאיתנו, ולשאול האם ראוי שחוקי העבודה ואיסור האפליה יגנו על כל עובד באשר הוא. התשובה הברורה לכך היא שכן.

"לא מעסיקים מכוערים"?

תשובה שלילית עלולה לטמון בחובה נזק רב לאוכלוסיות שונות ומגוונות. מקרה אחר שנדון בבית המשפט בארה"ב עשוי להמחיש עד כמה עירוב של סטריאוטיפים אישיים הוא בעייתי ומסוכן בבואנו לבחון סוגיות בדיני עבודה ואיסור אפליה. שם דובר בעובדת מצטיינת ומוערכת שהייתה מועמדת לקידום. אלא שאותה עובדת הייתה בעיני הסובבים אותה "גברית מידי" ומסיבה זו לא קיבלה את הקידום הנכסף, תוך שהנהלת החברה אף ממליצה לה לנהוג בצורה "יותר נשית" על מנת שתזכה בקידום.

בית המשפט שם קבע באותו עניין כי העובדת אכן הופלתה לרעה וכי אין העובדה שלפי הסטריאוטיפ השגור אישה צריכה להיות "נשית" וגבר "גברי" יכולה להוות בסיס לאפליית עובדים בשוק העבודה. הסתמכות על סטריאוטיפים כמקור למתן או לשלילת זכויות עובדים היא מסוכנת ועלולה לפתוח פתח לאי קבלתם לעבודה של עובדים נמוכים, שמנים או מכוערים. לא רק ליפים לרזים, לגבוהים מגיעות זכויות בעבודה, וגם לא רק לגברים "הגבריים" או הנשים "הנשיות".

חוק שיוויון ההזדמנויות בעבודה קובע כי עובדים מוגנים מפני אפליה בעבודה, בין היתר, מחמת נטייתם המינית או מינם. ספק אם החוק אכן צפה מלכתחילה את קבוצת הטראנסג'נדרים כקבוצה שתבקש הגנה במסגרתו, אולם האם קיימת הצדקה להוציא עובדים אלה מתחולתו?

יהיה וודאי מי שיטען כי למעסיק זכות לדרוש מהעובד להתלבש במקום העבודה בצורה הולמת אשר תכבד את לקוחותיו ואף תנעים את שהותם במקום העבודה. אבל קביעה זו היא בעייתית:

• אין בקביעת "קוד לבוש" משום פיתרון למאפיינים הפיזיולוגיים המאפיינים שינויי מין. קוד הלבוש כנראה לא יפתור את תחושת האי נוחות ואת המאפיינים הפיזיולוגיים וההתנהגותיים עליהם הלין המעסיק כאשר דרש מהעובדת ללבוש בגדים "גבריים" לעבודה.
• בנוסף, דרישת לבוש מעובדים המוגדרת מלכתחילה באופן הקשור למינם או מיניותם של העובדים היא בעייתית כשלעצמה. כך למשל, האם דרישת מעסיק ממלצריות ללבוש בגדים חושפניים על מנת ששהותם של הלקוחות תהיה נעימה יותר היא דרישה לגיטימית? ברור שלא.
• לבסוף, אין אנו יכולים לנתק את השאלה האם מעסיק רשאי לדרוש מעובדיו להתלבש בצורה מסוימת מהמקרה שלפנינו: אדם שזהותו המינית חצויה. פיתרון כופה משמעו התעלמות מצרכיו של אותו אדם, מבעיותיו ומזכותו לממש את תחושותיו ואת חירויותיו.
  

דווקא מקרי קיצון, כאותה תביעה של טרנסג'נדר, מעמידים למבחן אמיתי את עקרונות היסוד עליהם מושתתות הנורמות החוקיות של שיטתנו המשפטית. בסופו של יום, דומה כי התשובה סבוכה פחות מאשר נדמה:

• חוקי העבודה חלים על כל העובדים בשוק העבודה וכך גם לגבי דיני איסור האפליה. גברים נשיים ונשים גבריות אף הם חלק מקבוצות העובדים הראויים והזכאים להגנה תחת חסותו של החוק.
• החברה שלנו משתנה לנגד עינינו. אם לפני מספר עשורים לא רב איש לא העלה בדעתו שעובדים הומוסקסואלים יזכו בגלוי לשוויון הזדמנויות בעבודה וכי המשפט יכיר בבני זוג כאלה כבני זוג לצורך זכויות שונות, לרבות בדיני עבודה, באו בית הדין הארצי לעבודה ובית המשפט העליון והכירו זה מכבר בזכויותיהם של אלה.
• בנוגע לטראנסג'נדרים: את התופעה איש לא יוכל לשנות או להפסיק. השאלה היא האם נוכח מידת שונותה של תופעה זו מן הנורמה מצדיקה הדרה של עובדים אלה משוק העבודה ומזכויות הניתנות לכל עובד.
  

די בכך שנאמר כי אם תחושות המוסר הפנימיות שלנו והסטריאוטיפים שלנו יהיו אלה שיכתיבו את היקף זכויות האדם וזכויות העובדים – הרי שדווקא אז זכויות האדם וזכויות העובדים יהיו מוטלות בספק.

יש לזכור כי תהליכים חברתיים, מטבעם, מתפתחים עם חלוף השנים. אם ייקבע שקבוצת עובדים "שונה" איננה זכאית לאותן הגנות שבחוק החלות על כל עובד אחר - זה עלול להגיע גם אליכם. איך? כשמתחילים להדיר קבוצות מתחולת החוק, בסופו של דבר קבוצות עובדים נוספות יודרו מהגנות החוק. וכך קבוצות מיעוט רבות ושונות בחברה הישראלית ייפגעו. ברור שעלינו, כחברה דמוקרטית מתוקנת, להימנע מכך.

הכותבים הם עו"ד שי תקן ועו"ד אוהד גלעדי מהלשכה המשפטית של האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות.