מתווך דירות: עצמאי, קבלן או שכיר?

לעבודה בענף התיווך יש מאפיינים יחודיים. כאנשי מכירות, המתווכים נדרשים לפעול לצורך שיווק ומכירת דירות ונכסי נדל"ן - עבודה שמשלבת משימות משרדיות, פגישה עם לקוחות, עבודת שטח רבה, עבודת פרסום, סקירת אזורי ביקוש ומכירה ועוד.

• לכתבות נוספות בערוץ קריירה
  
• 
  

מאפייני העבודה לצד רצון בעלי המשרדים לקמץ בעלויות כוח אדם, זכויות סוציאליות והוצאות תפעוליות - יצרו נוהג רווח בענף, במסגרתו מתווכים מתקשרים עם משרד תיווך בהסכם קבלני או הסכם של נותן שירותים עצמאיים, הכולל סעיף לפיו בין הצדדים אין כל יחסי עובד-מעביד.

בפועל המשמעות היא, שהמתווכים הם "עובדים עצמאיים" הפועלים במשרד התיווך ומטעמו כלפי חוץ, אך מערכת היחסים בינם לבין משרד התיווך נעדרת כל יחסי עובד-מעביד. בנוסף, רוב משרדי התיווך בארץ דורשים כתנאי להתקשרות מולם, שהמתווך יפתח תיק כעצמאי במס הכנסה, בע"מ ובביטוח לאומי. כנגד התשלום (עמלת התיווך) שהוא מקבל ממשרד התיווך, עליו להוציא חשבונית מס.  

יש יחסי עובד-מעביד?

חרף הקביעה החוזית בין הצדדים כי ההתקשרות ביניהם היא בין המזמין (משרד התיווך) לבין נותן שירותים עצמאי או קבלן (המתווך) וכי אין כל יחסי עבודה בין הצדדים, עולה שאלה האם מבחינת חוקי עבודה, יוכר המתווך כעובד של משרד התיווך וייקבע, כי בין הצדדים שררו יחסי עובד-מעביד.

לקביעה לפיה מתווך הוא עובד שכיר יש השלכה פיננסית רבה על משרד התיווך, שכן היא מקפלת בתוכה את תחולת חוקי המגן ומשפט העבודה על ההתקשרות בין הצדדים.

כך, למרות הסכמת הצדדים בהסכם ההתקשרות, משרד התיווך עשוי לפתעלהיות מחויב לשלם למתווך נסיעות, חופשה, פנסיה, ימי מחלה, פיצויי פיטורים, דמי הבראה, שעות נוספות וכדומה - תשלומים שאינם משולמים לקבלן או נותן שירותים עצמאי.

הפסיקה אינה מבחינה בקלות בין עובד לבין נותן שירותים עצמאי. פעמים רבות מפריד רק קו דק בין השניים ומה שמכריע את מהות היחסים בין הצדדים, היא התמונה הכוללת כפי שעולה מנתונים העובדתיים וכפי שהיא נבחנת על ידי מבחנים שהתוו פסיקות בתי הדין לעבודה.

המבחן המעורב

המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, כלומר האם מתווך הינו בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב. 

מבחן זה כולל מבחן השתלבות ומבחני משנה נוספים, בהם כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה ותשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף, ביצוע העבודה באופן אישי, כוונת הצדדים בחוזה ההתקשרות, מקום ביצוע העבודה, השליטה על ההוצאות והרווחים, תלות כלכלית, מסגרת שעות קבועה, משך זמן ההתקשרות, הספקת חומרים ואמצעי ייצור לעבודה, אופן הצגת ההתקשרות כלפי צד ג', וכדומה. 

על פי הפסיקה, מבחן ההשתלבות הוא המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה הכלולים במבחן המעורב. מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים, חיובי ושלילי. הפן החיובי כולל בדיקת השאלה האם מבצע העבודה (המתווך) משתלב בעסקו של נותן העבודה (משרד התיווך) והוא חלק מהמערך הארגוני ועבודתו נדרשת למשרד.

ככל שהתשובה לשאלה הראשונה חיובית, נבחן הפן השלילי: האם מבצע העבודה (המתווך) מנהל עסק עצמאי משלו. הבחינה אינה האם למתווך יש עסק עצמאי אחר משלו, אלא האם למתווך ישנו עסק בתיווך והאם הוא מעניק את שירותיו למשרד באמצעות העסק שלו. הבחנה זו חשובה, שכן, אין מניעה שאדם יחשב בו זמנית כ"עובד" בעבור מעביד אחד, וכ"עצמאי" בעבור מעביד אחר.

מה מהות היחסים?

חוזה ההתקשרות בין הצדדים אינו חזות הכל. להסכמה בין הצדדים בחוזה, לפיה אין כל יחסי עובד-מעביד ביניהם, יש משמעות ראייתית בלבד ולא משמעות מהותית. מהות היחסים ה"אמיתית" בין הצדדים תיקבע רק על ידי בית הדין לעבודה.

בשורה של פסקי דין בעבר נקבע, כי הדרך בה מתואר אדם בחוזה שבין הצדדים אינה קובעת את מעמדו. גם קביעה חד משמעית שהיחסים בין השניים אינם יחסי עובד ומעביד לא משנה במידה שמהותם של היחסים מצביעים על ההיפך.

כלומר, גם אם משרד התיווך והמתווך סיכמו בחוזה שלא ישררו ביניהם יחסי עובד-מעביד, ייתכן כי הוא יוכר כעובד שכיר של משרד התיווך ולא כנותן שירותים עצמאי או קבלן, זאת בהתאם לסיבות המקרה ולאחר כל המבחנים שנקבעו בפסיקה.

מהות יחסי העבודה בין משרד התיווך למתווך נגזרת ממשתנים רבים ולא נסמכת רק על ההסכמה החוזית בין הצדדים. לפיכך מומלץ כי הצדדים יבחרו את אפיק ההתקשרות הרצוי והעדיף עליהם ויקבעו מראש מנגנון שיפוי ופיצוי בחוזה ההתקשרות ביניהם.

הכותב הוא עו"ד מומחה בנדל"ן ובמשפט אזרחי . האמור במאמר זה אינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני