תמ"א 38: למי שייכות זכויות הבנייה בגג?
כאשר יזמי תמ"א 38 מגלים שגג הבניין אותו הם רוצים לחזק ולשדרג שייך מבחינה קניינית לבעלי דירות הגג, הם לרוב יוותרו על הפרויקט. הסיבה: בבניין המחודש והמשופץ, במקום למכור את דירות הגג לכל המרבה במחיר - הם יאלצו להחזיר אותה לבעלים הקיים. אבל מתברר שאפשר גם אחרת
יישום תמ"א 38 הפך בשנים האחרונות למוצר מבוקש עבור בעלי דירות, בעיקר בגלל חיזוק הבניין ושדרוג התשתיות שבו - פעולות שמעלות את ערך הנכס ב-15%-30%. עקב הביקוש, נכנסים יותר יזמים, כולל חברות גדולות, לתחום ההתחדשות העירונית. אך לא הכל הולך חלק: כאשר יזמים מגלים שגג הבניין מוצמד קניינית לדירות העליונות, שהן דירות הגג או הפנטהאוזים - לא אחת הם מדירים את רגליהם מהפרויקט.
כתבות נוספות על תמ"א 38 בערוץ הנדל"ן :
- תקדים בהרצליה: 3.5 קומות בתמ"א 38
- פיקוד העורף: אם אין ממ"ד - תמוגנו בשקי חול
- הטבע חשוב, אבל חיי הרמת-גנים בסכנה / דעה
העובדה שהגג מוצמד לדירות הגג, מהווה בעיה ליתר בעלי הדירות בבניין וכן ליזמים. מצד אחד, לבעלי דירות הגג אין כל אינטרס לאבד את מצבם הקנייני, בו לדירתם מוצמדת זכות קניינית; ומצד שני, יזמים רבים לא מבינים את המצב המשפטי, לפיו למרות העובדה שהגג מוצמד לדירות הגג - אין המשמעות שזכויות מכוח תמ"א 38 שייכות רק לבעלי דירות הגג. חוסר הבנה זה מוביל לכך שבבניינים בהם יש דירות גג, לא מתבצעות עסקאות מכוח תמ"א 38.
זכויות הבנייה מכוח תמ"א 38 שייכות לכלל בעלי הזכויות בבניין. זאת למעט בבניינים בהם נקבעה הוראה חד משמעית בתקנון הבניין, לפיה כל זכויות הבנייה הקיימות, או שיהיו קיימות בעתיד, שייכות לדירה מסוימת. ואולם, אלו מקרים נדירים בהם הקבלן שבנה את הבניין קבע בתקנון הוראה מפורשת כזאת. במקרים אלו, ללא הסכמת אותו בעל דירה - לא ניתן יהיה ליישם את חיזוק הבניין מכוח תמ"א 38.
הנחת היסוד שהזכויות שייכות לכלל בעלי הדירות, ומקנה להם את הזכות לכפות על בעלי דירות הגג לבצע הלכה למעשה את הבנייה מכוח תמ"א 38 על אפם וחמתם, אינה נכונה. הסיבה היא שלמרות שתמ"א 38 מאפשרת לחזק בניין בבנייה על הרכוש המשותף, באמצעות רוב של 66% (בחיזוק הבניין) או באמצעות רוב של 80% (בהריסה ובנייה מחדש), היא אינה יכולה להתבצע על זכות קניינית פרטית. כלומר, ללא הסכמת בעלי דירות הגג להן מוצמד הגג - לא יהיה ניתן לבנות על הגג הקיים. המשמעות: לא יהיה ניתן ליישם פרויקטים של תמ"א 38.
הכל תלוי בתוספת של 25 מ"ר
אז האם בבניינים שיש בהם דירות גג, והגג שייך קניינית להן, לא ניתן לבצע פרויקטים מכוח תמ"א 38? התשובה אינה חד משמעית. ברור שהתנאי היחיד שיגרום לבעל דירת גג להסכים לביצוע פרויקט כזה הוא שהדייר יקבל את דירת הגג החדשה. דרישה זו טומנת בחובה חבות מיסוי לא פשוטה מחד, ומקטינה את הכדאיות הכלכלית של היזם מאידך. בעל הדירה נדרש, בעצם, למכור את דירתו הקיימת, ובתמורה רוכש את דירת הגג בשווי שאינו ריאלי לשווי דירתו הקיימת.
לאחרונה קיבל המחוקק החלטה בתיקון חוק מיסוי מקרקעין (תיקון 74) בכל הנוגע לחילוף דירות גג קיימות בדירות גג חדשות בתמ"א 38. התיקון קבע כי בנוסף לקביעה מפורשת של מהנדס קונסטרוקציה, שנדרש חיזוק של הבניין, חייבים להרוס את דירות הגג הקיימות לצורך חיזוק הבניין והוספת הדירות החדשות. כמו כן, נקבע ששטח דירות הגג החדשות לא יעלה על 25 מ"ר משטח דירות הגג הקיימות טרם הריסתן.
משמעות התיקון היא שכיום עומדת לרשות היזמים ובעלי הדירות אפשרויות שונות לקדם יישום תמ"א 38 בבניינים בהם יש דירות גג שלהן מוצמד הגג, באמצעות מתן דירת גג חלופית חדשה לבעלי דירות הגג הקיימות - בשטח שלא עולה על 25 מ"ר משטח הדירה הקיימת. רק בכפוף לתנאים אלה יינתן פטור ממסים.
איך מקבלים פטור ממס?
היזם, בעצם, מקבל לידיו את דירת הגג הקיימת לביצוע שיפוצים ושדרוגים, על מנת להשביחה ולמכור אותה במחיר הגבוה ביותר שניתן. מאידך, מוכר היזם לבעל דירת הגג הקיימת את דירת הגג החדשה, ללא כל עלות כספית מצד בעל דירת הגג הקיימת וללא כל חבות במסים. רק אם בעל דירת הגג יקבל דירת גג חדשה בשטח העולה על 25 מ"ר, אז אותו בעל דירת גג והיזם יידרשו לשלם מסים והיטל השבחה בגין השטחים שהם מעבר ל-25 מ"ר.
למרות שחלפה למעלה משנה מתיקון החקיקה, ישנם יזמים רבים שלא הפנימו את הוראות המיסוי המעניקות הקלה בגין חילוף דירות הגג הקיימות בדירות הגג החדשות. הן מכיוון שהם מעדיפים לפעול בבניינים פחות מורכבים, והן מכיוון שמכירת דירות גג חדשות במחיר לא ריאלי מבחינתם, מקטינה בצורה משמעותית את הכדאיות הכלכלית של הפרויקט.
כדי להסדיר את הנושא, דרושה קביעה בחוק המקרקעין, שתעניק למפקחת על המקרקעין סמכות להורות כי בעל דירת גג שמוצמד לדירתו גג - לא יוכל להתנגד להליך של תמ"א 38, היה וקיבל לידיו דירת גג חלופית. ללא הוראה כזו, הרי שלא יהיה ניתן לכפות על בעל דירת הגג אליה מוצמד הגג את ביצוע תמ"א 38.
הכותב הוא מומחה למקרקעין, המנהל משרד עוה"ד שעוסק בתחום ההתחדשות העירונית
לפנייה לכתב/ת 
