מותר לאנשי שיווק לצלצל אלי? מדריך לספאם

בעקבות חגיגת 6 שנים לחוק הספאם , והמאמר שפרסמנו בנושא , קיבלנו שאלות ופניות רבות. כנראה שאכן מדובר בבעיה כואבת המפריעה לגולשים רבים. לפניכם מקבץ של שאלות ותשובות, שנועדו לתת מידע כללי וכמובן שאינן מחליפות ייעוץ משפטי פרטני במקרה הצורך.

כתבות נוספות בנושא חוק הספאם

• 6 שנים לחוק הספאם: המייל שלנו עדיין חשוף
• בית המשפט: 'sms הזמנה למסיבה זה ספאם'
• גם שיחת טלפון יכולה להיחשב "ספאם"
• ענבל אור שלחה סמסים שיווקיים בניגוד לחוק
  

- אני מקבלת "דואר זבל" במגוון דרכים: דואר אלקטרוני, מסרונים, שיחות של אנשי שיווק ואפילו פקסים. זה חוקי?

החוק אוסר על הפצת דברי פרסומות באמצעים אוטומטיים כמו פקס, מסרון sms, שיחות טלפון מוקלטות וכמובן הודעות דואר אלקטרוני. שיחות אנושיות של אנשי שיווק בשכר אינן אסורות לפי חוק זה, אולם במקרים חריגים הן יכולות להוות הטרדה. הרעיון הוא שמערכות אוטומטיות יכולות לשווק ולהטריד כמעט ללא עלות למפרסם, לעומת טלפנים אנושיים, או עלוני פרסום - שהפעלתם או הפצתם כרוכה בתשלום.

אכן מדובר בתופעה מרגיזה, שגם פוגעת באיכות הסביבה ולעתים גם מפריעה לנהיגה, אולם חוק הספאם לא עוסק בפרסום מסוג זה. וחבל.

זו שאלה מעניינת ביותר, שאולי מצדיקה ניסוי, ולמיטב ידיעתי טרם נבחנה. לעתים, בייחוד כאשר מדובר במרכזי חלוקת דואר של דואר ישראל, רשות הדואר גובה תשלום עבור הפצת העלונים הללו. ניסוי מעניין יכול להיות, העברת בקשה לחברת דואר לישראל – ודרישה להימנע משימוש בתיבות הדואר שלנו לשם הפקת רווחים. בכל מקרה לא מדובר בדואר זבל בהתאם לחוק בו אנו עוסקים.

- האם אני יכול לתבוע בגין פרסום טורדני שאינו נכלל בחוק הספאם?

כל אדם רשאי לתבוע בגין נזק שנגרם לו, אך עליו להראות כי נגרם לו נזק וכי ישנו קשר של סיבה ותוצאה בין המעשה עליו הוא מלין ובין הנזק הנטען. מכיוון שישנם נזקים שקשה מאוד להעריך בכסף, המחוקק קבע לגביהם "פיצוי ללא הוכחת נזק". כך למשל נקבע לגבי דואר זבל כהגדרתו בחוק, לגבי עוולות צרכניות שונות, פרסום לשון הרע, פגיעה בפרטיות וכדומה. כך נוצר "מסלול מקוצר" שמקל על התובע. כאשר מדובר בנזקים שלא נקבע לגביהם פיצוי ללא הוכחת נזק – על התובע יהיה להוכיח בנוסף לכל גם את השווי הכספי של הנזק - ומשימה זו איננה פשוטה כלל וכלל.

- מדוע המדינה אינה אוכפת בעצמה את החוק?

אכיפה של המדינה יכולה הייתה לתרום תרומה של ממש למאבק בספאם. המחוקק ניסה לעודד צרכנים לעמוד על זכויותיהם בעצמם באמצעות מה שנהוג לכנות " אכיפה אזרחית" – פיצוי כספי שיעודד את הצרכן לתבוע. החוק קובע גם כי מדובר בעבירה פלילית ולכן חשוב להתלונן בפני הגורמים המתאימים - ומי שדבק במטרה רשאי להתלונן גם נגד גורמי האכיפה - במקרה של התעלמות מתלונתו.

- אז מה הפיצוי?

מי שקיבל פרסום אסור לפי חוק זה, יכול לתבוע עד 1,000 שקל בגין כל הודעה אסורה. ניתן להגיש גם תביעות ייצוגיות נגד מפרסמים כך שהפרסום הזול עלול לעלות בסופו של דבר ביוקר רב.

- איך תובעים?

נתמקד במסלול הפשוט והזמין ביותר: הגשת תביעה קטנה. תביעה קטנה ניתן להגיש ללא עזרת עורך דין. ברשת ניתן למצוא אף טיוטות של כתבי תביעה מוכנים לעניין זה. כיום ניתן להגיש תביעה קטנה גם בלי לצאת מהבית באמצעות מערכת "נט המשפט". לפני הגשת התביעה כדאי לעיין במדריך שבאתר בתי המשפט. ניתן למצוא באתר גם טופס מתאים להגשת תביעה קטנה.

(צילום: Shutterstock)

יש לצרף לתביעה את העתקי הפרסומות האסורות, להכפיל את מספר הפרסומת ב-1,000 שקל ולשלם אגרה בהתאם. אין צורך להוסיף סכומים מופרזים בגין עוגמת נפש וכדומה - זה עלול דווקא לקלקל. הגשת תביעות ייצוגיות אפשרית אך מורכבת יותר - ויש לבחון זאת עם עורך דין.

לעתים מפרסמים מסתתרים מאחורי חברות דיוור שונות. החוק קובע כי מפרסם הוא: "מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר". המשמעות הינה כי חברה הנעזרת בשירותי חברות דיוור לא תוכל להסתתר מאחורי הקבלן העובד עבורה. ראוי לתבוע הן את החברה שמוצריה מפורסמים והן את חברת הדיוור.

כאשר מדובר בחברות גדולות, אשר אינן חתומות על הפרסום באופן ישיר, כדאי לשגר פניה להנהלת החברה, על מנת ליידע אותה, או להראות לה כי אנו יודעים, שהיא מפרסמת שלא כדין, בין אם במישרין ובין אם באמצעות קבלני משנה מטעמה. באופן כללי מומלץ לשגר התראה לפני הגשת תביעה, כדי לקבל את תגובת המפרסם ואולי אף פיצוי בלי לתבוע כלל.

כאן הדברים מתחילים להסתבך ויש מי שמנצלים זאת לטובתם. הכלל בישראל הוא כי ברירת המחדל היא שאנו לא מסכימים לקבל "דואר זבל". כלומר: כל עוד לא הבענו הסכמה לקבל דואר מאותו מפרסם – המשמעות הינה כי אנו מסרבים לקבל ממנו פרסומות. ישנו מצב הפוך - במדינות שונות - שם נקבע כי ברירת המחדל היא הסכמה לקבל פרסומות, אלא אם כן בקשנו להיגרע מהרשימה. החוק בישראל קובע כי אין לשגר הודעת פרסומת "בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת".

מהתשובה הקודמת עולה כי על המפרסם להראות שהצטרפנו לרשימה, ולא אנו צריכים להראות כי הסרנו את עצמנו ממנה. יחד עם זאת, במקרים בהם התקבלו הודעות רבות, בית המשפט שאל את התובע מדוע, בכל זאת, הוא לא הסיר את עצמו מן הרשימה. אחת הסיבות הנפוצות לכך שנמענים אינם מסירים את עצמם היא חשש שמא מדובר במערכת אקראית השולחת דואר לכתובת סתמיות, ומשעה שכתובת מסוימת מגיבה – המערכת "לומדת" כי מדובר בכתובת פעילה, ומשום כך המערכת שולחת לכתובת זו דואר רב יותר.

עם זאת בפסקי דין רבים, בית המשפט זקף הימנעות בלתי מנומקת של הנמען, ממשלוח בקשת הסרה – דווקא לחובתו. במספר מקרים, בית המשפט התרשם כי תובע המתין זמן רב בכוונה תחילה, לצבור הודעות כדי להגדיל את סכום התביעה והדבר פעל לרעת התובע. לכן יש לבקש הסרה ולתעד את הבקשה, חרף הקשיים הכרוכים בכך. אם המפרסם לא מסר כתובת פעילה להסרה - יש לציין זאת בתביעה. הצעת הח"מ הינה לשנות את החוק באופן שהמפרסם או המדוור יחויב לשלוח אסמכתא המעידה על ההסרה מן הרשימה.

החוק מתיר לשלוח הודעה חד פעמית, לבעלי עסקים בלבד, במטרה לבקש את הסכמתם לקבל דואר פרסומי מכאן ואילך. ובלשון החוק: "פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק... המהווה הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה". סעיף זה מנוצל לרעה במספר דרכים: שליחת הודעות "חד פעמיות" פעמים רבות, שליחת הודעה שעיקרה פרסום ולא רק בקשת הסכמה לשגר דברי פרסומת, ומעל הכל: שיגור הודעה שכזו לאנשים פרטיים ולא לבעלי עסק.

ישנן סיטואציות חריגות בהן מותר למפרסם לשגר הודעות פרסומת גם ללא קבלת הסכמה מפורשת של הנמען, וזאת בהתקיים כל התנאים הבאים: הנמען מסר את פרטיו למפרסם במהלך רכישה של מוצר או שירות, או במהלך משא ומתן לרכישה; המפרסם הודיע לו כי הפרטים שמסר ישמשו לצורך משלוח דבר פרסומת מטעמו; המפרסם נתן לנמען הזדמנות להודיע לו כי הוא מסרב לקבל דברי פרסומת והנמען לא עשה כן; והכל בתנאי שדבר הפרסומת מתייחס למוצר או לשירות מסוג דומה למוצר או לשירות שבגינו מסר הצרכן את פרטיו.

המשמעות היא שאם התעניינתי ברכב, ומסרתי את פרטי הדואר האלקטרוני שלי, והמפרסם הודיע לי שהוא מתכוון לשלוח אלי פרסומות, ואני לא התנגדתי, מותר יהיה לאותו מפרסם לשלוח אלי פרסומות, באותו אופן, אך ורק בנושא בו התעניינתי או בנואש קרוב. כך למשל אם התעניינתי ברכב – לא ניתן לשלוח אלי פרסומת להשתלת שיניים. 

גם אם נתתם את פרטיכם תוך כדי עסקה לפי התנאים שפרטנו קודם, או אם נתתם את הסכמתכם לקבל הודעות פרסומיות – עדיין המפרסם חייב לעמוד בשורה של תנאים, שהראשון שבהם הוא מתן אפשרות להסרה קלה ופשוטה מרשימת התפוצה.

ואלו החובות החלות על המפרסם: יש לציין באופן בולט וברור את המילה "פרסומת", ואם מדובר במייל – אזי המילה פרסומת צריכה להופיע בכותרת ההודעה, חובה לציין את שם המפרסם ואת דרכי התקשורת עמו, חובה לעדכן את הנמען אודות זכותו לשלוח, בכל עת, הודעת סירוב - בה הוא מבקש לא לקבל עוד פרסומות, חובה לציין דרך אפשרית להעברת הודעת סירוב באופן סביר ופשוט.

גם אם מדובר במסרון (SMS) חובה לתת אפשרות להעברת בקשת הסרה אך ניתן להסתפק בשמו של המפרסם ובדרכי יצירת קשר עמו לצורך מתן הודעת סירוב. המשמעות היא שהודעה ללא פרטי המפרסם, גם אם נשלחה בעקבות הסכמה של הנמען – איננה עומדת בדרישות החוק. משלוח הודעות לאחר הודעת סירוב מתועדת ומשלוח הודעות פרסומת שלא בהתאם לתנאים הנ"ל, יטה את הכף לרעת המפרסם.

החוק לא נועד להרוס קשרים חברתיים, וגם לא לפגוע בארגונים חברתיים ובמטרות נעלות אחרות, החוק נועד למנוע פרסומות שמטרתן כלכלית. כך למשל, בהתאם לנוסח התקף, מותר לפוליטיקאים לשגר הודעות הקוראות להצביע עבורם, מותר לארגונים ללא מטרת רווח לקרוא לכם לצאת לחיק הטבע, להתפלל, או לשנן מזמורי תהילים ובלבד שאין מדובר במטרה מסחרית או בעידוד להוצאה כספית (כולל תרומה כספית). וזו הגדרת החוק לפרסומת אסורה: "דבר פרסומת - מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

אחת הדרכים בהן מנסים מפורסמים לנצל את החוק היא הצעות למוצר, שיעור, התנסות, או שירות בחינם. יש לבחון האם מדובר במתנה אמתית או בשיווק מתוחכם המנסה לשלוח פרסומות אסורות במסווה של שירותי חינם. ראשית יש לזכור כי העידוד להוצאה כספית הוא רק חלק מהגדרת ההודעה האסורה, לפי לשון החוק די בכך שמטרת הפרסום היא לעודד רכישת מוצר או שירות". זהו תחום אפור שמנוצל לרעה.

באחד מפסקי הדין קבע בת המשפט: "גם אם מוצע שיעור התנסות חינם, ברור כי קורס הבישול הבריא שיערך בעקבות שיעור ההתנסות המוצלח, יהיה בתשלום. משלוח ההודעה נועד לעודד את הקורא לשנות את דרכיו, ללמוד דרכי בישול בריא, תוך שהוא מעודד להוצאת כספים בין בדרך של שכר לימוד ובין בדרך אחרת של רכישת שירות".

הכותב הוא עורך דין העוסק בדיני צרכנות ותקשורת