דאגה מחוק עוקף בג"ץ: "סכנה לדמוקרטיה"

במערכת המשפטית מזהירים הלילה (יום א') כי האישור של "חוק עוקף בג"ץ" בוועדת השרים לענייני חקיקה הוא סכנה לדמוקרטיה. "אני מקווה שהתבונה תגבר בערר שתגיש שרת המשפטים למליאת הממשלה ושיסכלו את הניסיון הזה, שהוא ניסיון קשה מאוד מבחינת הדמוקרטיה", אמר ל-ynet שופט העליון בדימוס אליהו מצא.

ועדת השרים אישרה אחר הצהריים את הצעת החוק של ח"כ איילת שקד (הבית היהודי), המבקשת להכניס לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו סעיף המאפשר לכנסת לחוקק חוק שנפסל בבג"ץ למשך ארבע שנים. מדובר במעין "פסקת התגברות" כמו ב"חוק יסוד: חופש העיסוק", שם מאפשרת הפסקה לחוקק מחדש חוק שנפסל בבג"ץ אם יושג בכנסת רוב מיוחס. בהצעת החוק שאושרה אחר הצהריים תמכו שמונה חברי כנסת. שרת המשפטים ציפי לבני הודיעה שתגיש ערר לממשלה. גם השרים יעקב פרי ויעל גרמן מיש עתיד התנגדו להצעה.

שופט העליון בדימוס מצא אמר הערב בשיחה עם ynet על אישור החוק: "לא מדובר על השאלה אם יחוקקו או לא יחוקקו חוק מסתננים אחר, אלא מדובר בפגיעה בתשתית של השיטה. התפקיד של הכנסת הוא לחוקק, והתפקיד של בית המשפט הוא לבקר".

שופטי בג"ץ. פסקת ההתגברות מגיעה מקנדה(צילום: גיל יוחנן)

לדברי מצא, גם אם רוצים לגבש פסקת התגברות, הדרך הנכונה היא לא להכניס אותה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אלא לחוקק חוק שאינו קיים בישראל - "חוק יסוד: החקיקה". "שם צריך לקבוע את התנאים שבהם בית המשפט יכול להתערב בחקיקה ובאילו תנאים אפשר להתגבר, באילו סיבות, באילו סייגים - וברוב מאוד מיוחד, לא ברוב של 61 קולות, שהוא יכול להיות שיטה של קואליציה פוליטית כזו או אחרת".

"זה לא סוף הדמוקרטיה"

מצא מוסיף: "אם רוצים לעשות סעיף כזה ולהשתמש בזה פעם בעשרים שנה, אז זה יכול להיות נסבל כמו שיש פסקה כזו במגילת זכויות האדם של קנדה, אבל בגלל נושא ספציפי (חוק המסתננים) שנוי מאוד במחלוקת לבוא ולקדם את זה בצורה כזו - זה לא מתקבל על הדעת, זו פגיעה קשה בדמוקרטיה".

"המדינה שלנו מושתתת על ערכים ידועים - מדינה יהודית ודמוקרטית, וצריך לאזן בין הדברים האלה. יש לקבוע כללים, גם למדיניות הגירה צריך לקבוע כללים והממשלה הזו - במחילה מכבודה - עשתה עד היום מעט מאוד, אם בכלל, כדי לגבש מדיניות הגירה שתהיה לגיטימית. להתערב בשיטת היסוד, בדרך הזו - זה פסול מכל פסול".

גורם בכיר בפרקליטות המדינה מסביר כי הוא אינו תומך בחוק, אך מנגד קורא שלא להגזים ולצד בקריאות המבשרות על סוף הדמוקרטיה בישראל: "במדינת ישראל, עם כל הרגישויות בנוגע לזכויות מעוטים וכשכל אחד הוא מיעוט של משהו - דתי, לאומי, כלכלי ואחר - זכויות חוקתיות שבית המשפט מגן עליהן מפני חופש הפעולה המוחלט של המחוקק הן דבר טוב, וצריך שזה יהיה מוגן כמה שיותר. מהבחינה הזו החוק הזה הוא לא חוק טוב, אבל הוא לא אנטי-דמוקרטי וניסיון החקיקה הזה הוא חלק מהמשחק".

ועדת השרים לענייני חקיקה. לבני מתכוונת להגיש ערר(צילום: חיים צח, לע"מ)

"אהרון ברק כתב ואמר לא פעם בקשר לחוקים שכאלה שהוא חושב שהם לא חוקתיים כשלעצמם", אומר אותו בכיר, אך הוא מציין גם כי בעיניו, "זה סוג של איזון בין הכנסת לרשות השופטת. צריך לזכור שמדובר בחוקה צעירה, שהיא בת 20 שנה, שמתגבשת בדרך שבה החוקה שלנו מתגבשת, אז יכול להיות שתהיה פסקת התגברות ויכול להיות שלא, המדינה צריכה לייצב לעצמה את המסגרות האלה".

"מ-48' עד 92' לא הייתה לנו ביקורת שיפוטית כמעט בכלל, בשנים האלה היו בעיות ביטחוניות גדולות פי כמה והיה שלטון מפא"י, אך עדיין הכנסת לא חוקקה חוקים דורסניים שהפכו את חיי המיעוט לסיוט", מזכיר הפרקליט ומסביר כי הקריאות להסדרה מתוכננת לא יועילו. "זה תמיד יבוא על רקע פסילת חוק שיקר לליבם של חלק מהמחוקקים, ואז הם יחשבו שצריכה להיות אפשרות חוקתית להתגבר על בג"ץ".

נגד רוח הביקורת החוקתית

פרופ' יורם רבין, מומחה למשפט חוקתי וזכויות אדם ודיקן הפקולטה למשפטים במכללה למנהל, נחרץ בעמדתו נגד החוק: "אני חושב שזה תיקון רע שפוגע בדמוקרטיה ובזכויות האדם. לכאורה חוק הוא חוק ותיקון הוא תיקון, אך כאן הוא נוגד את הרוח ואת הרעיון של חוקה ושל ביקורת חוקתית, וברמה המהותית הוא פסול".

"הרעיון של פסקת ההתגברות מלכתחילה נולד בקנדה מתוך פשרה בזכויות האדם שנעשתה באופן נקודתי בחוקה הקנדית. הוא לא מקובל ולא קיים בשום חוקה בעולם. העתקנו אותו לחופש העיסוק, ועכשיו רוצים להעתיק את הרעיון הלא בריא הזה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו", מסביר רבין את הרקע ההיסטורי.

מסתננים בדיון בבג"ץ(צילום: גיל יוחנן)

לדעתו של הפרופסור השאלה של פגיעה בזכויות היא שאלה מהותית שבית משפט צריך לקבוע בה, ופגיעה בזכויות האדם לא מוכשרת רק בשל העובדה שהיא מתקבלת ברוב מיוחס בכנסת. "שאלת ההגנה על זכויות האדם והאיזון אם הפגיעה היא במידה העולה על הנדרש או לא, מבחינה מהותית, פילוסופית, משפטית וחוקתית - היא שאלה שבה מכריע בית המשפט".

רבין מזהיר כי פסקת ההתגברות מאפשרת קיבוע של פגיעה בזכויות אדם, "תוך הכשרתה לכאורה באופן משפטי. אם נקבל

פגיעות כאלה כחוקיות אז ניתן יהיה גם לקבע פגיעה מאוד מאוד חזקה במיעוט למשל. זה פסול מבחינה חוקתית".

רבין אומר כי הוא מוטרד מהאפשרות שבישראל יפגעו בזכות מיעוטים, ויעקפו את מנגנוני ההגנה על המיעוטים ברוב לא גדול של 61 חברי כנסת. "זה רוב שכל קואליציה יכולה להעביר בכל זמן נתון. כך נוצר מצב שבו החוקה לא מגנה על הזכויות מפני הקואליציה, ומיעוט יכול להיות מקופח במציאות משפטית ודמוקרטית רעה ביותר".