'פשעי מלחמה בפלסטין': מי יחקור, מה ייחקר?
בנסודה מגמביה תובעת, "יום שישי השחור" בעזה והבנייה בהתנחלויות על הפרק: הליך הבדיקה בבית הדין בהאג יכול להימשך שנים, מומחים משפטיים מעריכים כי בדיקה ישראלית עצמאית תסייע לסיכולה. מי הנחקרים האפשריים?
מהן ההשלכות של החלטת בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג לפתוח ב"בדיקה מקדמית" של האפשרות ל"פשעי מלחמה בפלסטין", בעקבות "צוק איתן", וכיצד על ישראל להגיב להחלטה? מומחי משפט הסבירו כי הצעד מהווה תחילתו של תהליך ממושך ביותר הכולל איסוף מסמכים ועדויות, ולפיכך גם אם במקרה שתיפתח חקירה בינלאומית - הדרך אליה עוד ארוכה.
עוד בחדשות:
חמאס: 'נגיש להאג הוכחות'; נתניהו פנה לקרי
ארה"ב: לבדוק מדינה שסופגת אלפי רקטות - טרגדיה
עם זאת, מציעה אל"מ (מיל') עו"ד פנינה שרביט ברוך, חוקרת בכירה במכון למחקרי ביטחון וראש מחלקת הדין הבינלאומי בפרקליטות הצבאית לשעבר, כי דווקא כעת ראוי שהפצ"ר יבדוק לדוגמה את אירועי "יום שישי השחור" ברפיח. "כשהמדינה בודקת בעצמה טענות על פשעי מלחמה ומבצעת בדיקה מקצועית ומקיפה, זה מונע מבית הדין הפלילי הבינלאומי לבדוק את הטענות בעצמו".
לדבריה, "כל הטענות נגד הפרקליט הצבאי הראשי והקריאות שלא יבדוק את האירועים ושלא יחקור חיילים, מגיעות מאנשים שלא מבינים את המשמעות של אי בדיקה. דווקא הבדיקה תמנע התערבות של גורמים חיצוניים ולכן ראוי שהבדיקה תהיה מקצועית, מקיפה ושקופה ככל הניתן".
דבריה של ברוך מבוססים על כך שאחד הקריטריונים להגשת תביעה בהאג נגד מדינה הוא אי יכולתה לחקור בעצמה את החשדות. אם מוסדות החוק יצטיירו כמי שעשו זאת ביסודיות, לא תהיה הצדקה למעורבות בית הדין והתובעת הראשית שלו פאטו בנסודה, מוסלמית ילידת גמביה. מישור נוסף שבו ישראל מתכוונת לפעול הוא הצגת "ארסנל של ראיות" במטרה להגיש תביעות נגד הפלסטינים ולהוכיח כי הם אלה שביצעו את פשעי המלחמה.
בנסודה, שנבחרה לתפקיד בנובמבר 2012, מנהלת כמה בדיקות מקדמיות באפגניסטן, קולומביה, גאורגיה, גינאה, הונדורס, עיראק, ניגריה ואוקראינה. במקרה של אוקראינה, למשל, הודיעה הממשלה בקייב בחודש אפריל 2014 שהיא מכירה בסמכות ה-ICC לחקור פשעי מלחמה לכאורה שבוצעו על ידי ממשלתו של הנשיא הפרו-רוסי שהודח ויקטור ינוקוביץ'. כשמונה חודשים עברו מאז הפנייה של אוקראינה לבית הדין בהאג וחקירה רשמית עדיין לא נפתח
הדרך ארוכה ומפותלת
שרביט ברוך ציינה כי הבדיקה הראשונית של בית הדין הפלילי הבינלאומי כוללת בעיקר איסוף חומרים ומסמכים, תהליך שיכול להימשך שנים רבות. "הם יקראו דו"חות, יאספו מסמכים גלויים ויקראו כל חומר שייתנו להם שני הצדדים, הישראלים והפלסטינים. רק אם יחליטו שיש חשד סביר אפשר לקבוע פתיחת חקירה, הליך שמלווה על ידי פרקליטים ושופטים חוקרים שאף יכולים להוציא צווי מעצר ולאחר מכן להגיש כתבי אישום נגד מדינאים ואנשי צבא".
ד"ר עו"ד סיגל הורוביץ, לשעבר יועצת משפטית לבתי הדין הבינלאומיים לרואנדה ולסיירה לאון, וחוקרת בפקולטה למשפטים באוניברסיטת חיפה, הסבירה: "אנחנו נמצאים בשלב מאוד ראשוני שבו צריכים לבחון אם בכלל מתקיימים ארבעה כללים שמאפשרים לבית הדין להתחיל בבדיקה". לדבריה, "צריך לבדוק שהעבירות לכאורה נכללות באמנת רומא, צריכים לבחון את רף החומרה של העבירות המיוחסות לישראל לכאורה, צריכים לבדוק שאין טיעונים של הגנה מן הצדק שלא לפתוח בחקירה ויש תנאי מהותי נוסף והוא 'תנאי המשלימות', שמשמעותו שבית הדין לא יפתח בבדיקה פלילית כל עוד יש חקירה מדינתית (על ידי הרשויות בישראל, לדוגמה) לגבי אותן עבירות רלוונטיות לכאורה".
הורוביץ ציינה כי ישראל עמדה באותה נקודה לאחר אירועי המרמרה אך לבסוף הוחלט לבטל את הבדיקה המקדמית, כיוון שהעבירות לא עמדו ברף הגבוה הנדרש לפתוח בהליך הפלילי. "אחרי ההערכה הראשונית, בית הדין יכול להחליט על בדיקה פלילית, שבסופה יכולים להיות מוגשים נגד מנהיגי המדינה צווי מעצר פליליים".
היא ציינה כי הליך הבדיקה עלול לארוך שנים רבות, כמו במקרה של גיאורגיה שהבדיקה לגביה נמשכת כשמונה שנים, וסודן שמסרבת לשתף פעולה עם חקירת בית הדין הפלילי ולפיכך נאלצו להשהות את הבדיקה כי החקירה הגיעה למבוי סתום.
התנאים בדרך לחקירה
פרופסור רובי סייבל מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית הסביר כי בתחילה בוחן האו"ם אם יש בכלל סמכות לפתוח חקירה נגד ישראל, מהלך שנעשה בעיקר באמצעות בחינת מסמכים. רק בהמשך בוחנים בסיס לחשד לביצוע פשעים, ואם התשובה חיובית מחליטים אם לחקור.
שאלת הסמכות נבחנת בהתאם לכמה שאלות:
האם המדינה שבשטחה נעשו הפשעים לכאורה חברה בבית הדין? ישראל אינה חברה בהאג. האם בוצעה לכאורה עבירה בשטחה, האם מדובר לכאורה בפשע מלחמה חמור או פשע נגד האנושות, ותנאי נוסף - האם המדינה לא חקרה או חקרה שלא בתום לב את הנושא?
בנוסף בוחנים אם הבדיקה תשרת את הצדק - אם החקירה יכולה לפגוע בתוכנית פיוס לאומי או בתהליך שלום. או אז בית הדין יכול להימנע מפעולה אף שבסמכותו לבצעה. סייבל הסביר: "לבית הדין יש צורך לחקור גם את הצד השני. בכך הפלסטינים לא ממש רוצים, וגם בית הדין לא ירצה לעשות כן. לכן יש סיכויים גדולים שימשכו את הבדיקה ויוותרו על חקירה. הפלסטינים לדוגמה נמנעו עד כה בגלל זה להגיש פורמלית תלונה נגד ישראל".
הנושאים שייחקרו
לדבריו, אם בכל זאת ימצא בית הדין שיש סמכות לחקירה נגד ישראל, הוא יכול לבדוק כמה נושאים: האם בלחימה בעזה הייתה הפרה של דיני המלחמה, והאם ההתיישבות ביהודה ושומרון מהווה עבירה על הדין הבינלאומי, בין היתר בשל קביעת אמנת ז'נבה שאוסרת להעביר אוכלוסיעה אזרחית לשטח כבוש.
בדיקה הנוגעת לחוקיות ההתנחלויות יכולה להיות נוחה יותר לפלסטינים וכן למדינות המערב שכאמור לא יתלהבו מחקירה נגד צה"ל, "זה לא מעמת אותם עם המערב, אין כאן את החסם של חקירה שנעשתה על ידי המדינה כי ישראל כמובן לא חקרה את המתיישבים ולא את מי שהביאם למקומותיהם", הסביר סייבל אך סייג: "מנגד לא בטוח בכלל שבית הדין שהוקם כדי לחקור פשעי מלחמה בסדר גודל של רצח עם, ירצה לעסוק בשאלה אם רמת אשכול כיום נחשבת לשטח כבוש ומה הגבולות פה. זה כל כך פוליטי שיש סבירות רבה שיקבעו שזה לא עניינם".
הנחקרים האפשריים
אם אכן תיפתח חקירה, יכול בית הדין הפלילי לזמן כל עד שהוא רואה לנכון - מקצינים בכירים (כרמטכ"ל בני גנץ), דרך שרים (כשר הביטחון משה יעלון) וראשי מדינות, וכן בעלי תפקידים אחרים ואנשים מן השורה. עם זאת, הנושא סבוך ורק לאחר שיוחלט לחקור יכונס הרכב שופטים מיוחד שיחליט אילו גורמים לזמן לחקירה.
בעשר השנים שבהן פועל בית הדין, הורשעו בו רק שלושה אנשים. כל הבדיקות בו נערכו נגד מדינות אפריקניות. כעת מתבצעים אנשיו בדיקה נגד בנו של קדאפי, אך גם כאן מדובר במדינה שאינה מערבית כלל. מול טענה זו יש מי שחוששים כי "בית הדין ירצה דווקא במקרה של ישראל להראות שישנה בדיקה נגד מדינה מערבית. לכל הפחות בבדיקה המקדמית הם מרגישים מחויבים, בין היתר בגלל שמה שקורה בישראל מעניין את העולם", ציין סייבל.
לפנייה לכתב/ת 
