ללמוד מענקים / על הספר "לפני המהפכה"

לתיאור ההיסטורי המפורט יותר שפרידמן מעמיד בכרך הנוכחי יש חשיבות גדולה, לא רק מפני שהוא ממחיש את עוצמת השינויים שחלו בתפיסה המשפטית בין התקופות, אלא גם מפני שהוא מדגים היטב סוג של מחקר שהתפתח רק בדור האחרון: שילוב של טענות לגבי ההיסטוריה של המשפט הישראלי עם הרקע הפוליטי-חברתי של תהליכים אלה.

ספרו החדש של פרופ' דניאל פרידמן

רב-תחומיות התפתחה מאוד במחקר של הדור האחרון, והניבה עבודות מרתקות וחשובות מאין כמותן המשלבות מחקרים על המשפט מתוך נקודות מבט של תחומי חקר אחרים, כגון היסטוריה, סוציולוגיה, מדע המדינה, ספרות וכדומה. בשני הכרכים פרידמן פורס יריעה רחבה, המקיפה את ההיסטוריה של המשפט הישראלי, כשהוא שזור בתהליכים הפוליטיים המכוננים של היישוב והמדינה, מרגע תחילת המאבק למדינה בתקופת האימפריה העות'מנית ועד עצם הימים האלה.

יותר מזה, אף שפרידמן הוא משפטן מוערך ומוקפד, והדבר מוצא ביטוי בצורה שבה הוא מנתח אירועים משפטיים - התיאור נותן מקום של בכורה דווקא לפוליטיקה ולתהליכים חברתיים ופוליטיים. למעשה, העובדה כי לפוליטיקה נשמר המקום הבכיר נראית לפרידמן – ואף לי – מוצדקת ונכונה. בכל מעשה מדיני, ובמיוחד בתהליכים דרמטיים כמו ההקמה והעיצוב של מדינה וחברה, אך טבעי הוא כי תהליכים מדיניים, כלכליים, חברתיים וצבאיים יהיו בעלי בולטות גבוהה וחשיבות מרכזית יותר מההיבטים המשפטיים.

המשפט, אחרי הכול, הוא כלי בשירות החברה והמדינה. כלי חשוב ובעל מאפיינים ייחודיים, אבל בכל זאת רק כלי אחד מבין "ארגז כלים" שלם שצריכות חברה ומדינה להכין ולהפעיל בבואן להתמודד עם אתגריהן. פשיטא שאם לא היו היהודים מנצחים במלחמת העצמאות לא היו מתעוררות שאלות היחס בין משפט לפוליטיקה בישראל. ואם לא היה קם מפעל היישוב הציוני המרשים לא היינו זוכים להחלטת החלוקה ולהכרזה על הקמת המדינה.

אמנם, כבר הרצל ידע כי המטרה היא להשיג מדינה יהודית בתמיכת הקהילה והמשפט הבינלאומיים, והאבות המייסדים כולם הבינו את החשיבות העצומה של תמיכות אלה, וגם של שמירה על עקרונות יסוד מוסריים וחוקיים – אבל עיקר המשימה הייתה לכונן את המדינה, תשתיתה ומוסדותיה. שלטון החוק היה אילוץ חשוב – אבל הוא לבדו לא יכול היה להקים את המדינה, לפתחה ולשמרה.

פרופ' רות גביזון(צילום: גיל יוחנן)

"לפני המהפכה" הוא ספר מרתק. אני קראתי אותו – למרות אורכו – בהעלם אחד. בעיניי הוא גם ספר חשוב. הוא מציג לקוראים תמונה מלהיבה של אירועים מרכזיים בהיסטוריה של המדינה שרבים אינם זוכרים אותם. נדמה לי שיש כאן גם עניין דורי. הארנק והחרב עוסק בצורה ביקורתית ואישית מאוד בתהליכים שבחלקם התרחשו ממש בשנים האחרונות, ואשר המחבר מילא בהם תפקיד מרכזי, שהיה במרכז הסערה. "לפני המהפכה" ממעט לעסוק בהווה, ואף כאשר הוא ביקורתי זו היא ביקורת של מי שבוחן את המציאות ממעוף הציפור בצורה מפויסת-משהו. סגנון זה מאפשר להתמודד בצורה עניינית יותר עם הדברים עצמם, בלי להסיט את תשומת הלב לתפקיד המרכזי שיחסים אישיים ויצרים אנושיים משחקים בכל מוקד של החלטות והכרעות (2).

נקודת המבט הזאת גם מחזקת תובנות המוכרות היטב לכל מי שעוסק בסוגיות של תכנון מוסדות חוקתיים. מוסדות כאלה אמורים להיות השלד המוצק של פעולת החברה. הפעולה עצמה היא העיקר, אבל התאמת השלד החוקתי היא חיונית. ומוסדות חוקתיים בונים מתוך ידיעה שהם יופעלו על ידי אנשים, בעלי יצרים ובעלי דעות שיהיו לעתים שונות ואף מנוגדות. מנהיגים גדולים יהיו תמיד בעלי יצרים חזקים, חדורי תחושת שליחות ורצון פעולה גדול.

מטרת המוסד החוקתי היא לרתום את האנרגיה והשאיפה של האנשים האלה למטרות של קידום הרווחה החברתית ולהבנות אותם. מערכת חוקתית שתנסה לרסן את השאיפות והיצרים של המנהיגים מעיקרם, סופה שתביא לחורבנה של החברה עצמה. מוסדות חוקתיים אינם בנויים לענקים או לצדיקים או לגיבורים או למלאכים, אלא הם בנויים למידתם של אנשים בעלי חוזקות וחולשות מורכבות. והם צריכים להכניס לתוך מערכת השלטון מארג של בלמים ואיזונים שישכילו להבטיח שהמנהיגות תעבוד במרץ לטובת החברה והמדינה, וכי יצומצמו החששות כי בכוח ההכרחי הזה – שבלעדיו אין חברה ומדינה – ייעשה שימוש לרעה. כוח חיוני להפעלה ולהנהגה של מדינה, אבל כוח משחית וכוח מוחלט משחית באופן מוחלט. וזה נכון לגבי כוח השלטון עצמו וגם לגבי הרשויות האמורות לשמור עליו מפני ניצול לרעה של כוחו.

למשפט יש תפקיד חשוב וחיוני בהענקת כוח, הבניית כוח, פיקוח על כוח, ושמירה מפני ריכוז כזה של כוח העלול להשחית מחוסר של כוח אפקטיבי אחר האמור לפקח עליו ולרסן אותו. מפני שהמשפט הוא זה שאמור למלא את תפקידי הפיקוח, חשוב מאוד שגם על מערכת המשפט יהיו מנגנונים אפקטיביים של פיקוח. הארנק והחרב מזכיר לנו את האמת הזאת, שנוטה להיות נעלמת מן העין כי, לכאורה, למערכת המשפט אין ארנק ואין חרב. לכן, שוב לכאורה, אין צורך לרסן אותה, כי מי שבידיו הארנק והחרב יכול לעשות זאת. אבל שלטון החוק כולל בקרה גם על הפעלת הכוח של הארנק ושל החרב. והעובדה הזו עלולה לשבש את היחסים אם אין מנגנונים יעילים של בקרה ופיקוח גם על "השומרים" עצמם.

פרופ' דניאל פרידמן(צילום: גיל יוחנן)

"לפני המהפכה" בא להזכיר לנו, בדרך של היסטוריה, איך נראו החברה והמדינה בישראל כאשר היה ברור שהארנק והחרב הם הכוחות העיקריים, ועל המשפט להיזהר שמא יפריע להם יותר מדי; ולומר כי אמנם המשפט צריך לרסן במידת מה את הארנק והחרב, אבל בתקופה הנוכחית המשפט מונע במקרים רבים הפעלה נכונה ויעילה של הארנק ושל החרב עצמם. ככה אי-אפשר היה לבנות מדינה. לא בטוח – טוען פרידמן – שככה אפשר גם לקיים מדינה ולשמור אותה משגשגת ובטוחה.

אני ממליצה בכל פה לקרוא את שני הכרכים האלה, ומברכת מאוד על העובדה שב"לפני המהפכה" הטון של פרידמן מפויס יותר גם כלפי תיאור המציאות שלנו כיום. (3) כולנו – וכך אף פרידמן עצמו – שילמנו מחיר יקר מדי בשל הצגת היחסים בין המערכת הפוליטית והמשפטית כמעין משחק סכום אפס, שבו צד אחד (ה"טובים" או ה"רעים" על פי המתבונן) מגן על בית המשפט ועל עצמאותו ועוצמתו מפני מערכת פוליטית כוחנית וספק-מושחתת, ואילו הצד האחר מבקש להחליש אותם (או אולי להשיב איזון שאבד). נראה לי שמוטב לעזוב את השיח המפלג הזה, שעדיין מקובל מאוד במקומותינו.

נזכיר כי הסוגיה של יחסי הרשויות הפוליטיות ובית המשפט היא סוגיה מורכבת ודינמית בכל דמוקרטיה חזקה. חברה בריאה צריכה מוסדות פוליטיים איכותיים וישרי דרך שיש להם סמכויות רחבות ושיקול דעת בהפעלתם, והיא צריכה גם בית משפט בלתי תלוי ואמיץ המגן על זכויות האדם ועל שלטון החוק. אפשר וחיוני לשמור על איזון נכון ביניהם. בדרך כלל לא צריך להיות מדובר בשינויי חקיקה, אלא בתפיסות נכונות ומתוחכמות יותר של יחסים בין דמוקרטיה, חברה, משפט ושפיטה. הדיון יהיה מועיל יותר אם השיח יהיה פחות כוחני, סיסמתי ולעומתי, יתרכז פחות בהטחת תוויות, ויתמודד בצורה טובה יותר עם אתגרים ממשיים.

החומר הרב שמספק פרידמן, יחד עם עבודות חשובות אחרות שנכתבו על יחסי משפט ופוליטיקה בישראל, יכול להוות בסיס מצוין להתמודדות כזאת. הוא גם מזכיר לקורא שמדינת ישראל היא מפעל גדול ומרתק, בעל הישגים עצומים, שכבר יש לו גם היסטוריה. בדרך הטבע, מקבלי ההחלטות הנוכחיים הם מוקד עניינינו כאשר אנחנו מנסים לשנות, אבל אי-אפשר להבין מה דורש שינוי ואיך משנים בלי לזכור שאנחנו עומדים על כתפיהם של אחרים – בארץ ובעולם. גדולה בפוליטיקה וגם במשפט היא שימוש נכון בעוצמה אבל גם ההכרה במגבלותיה. פרידמן מזכיר לנו שגם אנחנו זכינו שיהיו לנו ענקים. מותר להיזכר בהם וללמוד מהם, ומארצות אחרות המתנסות בבעיות דומות, ולא לעסוק בהמצאת גלגלים ובהגנה נמרצת עליהם כאילו היו עמנו מאז ומעולם, ולא יכול כלל להיות אחרת.

פרופ' רות גביזון, כלת פרס ישראל בחקר המשפטים

דניאל פרידמן, לפני המהפכה: משפט ופוליטיקה בעידן התמימות, עורך: יהודה יערי, ידיעות ספרים 2015, 582 עמודים (אינדקס שמות, ללא אינדקס עניינים).

הערות:

(1) מתעוררת כאן שאלה לא פשוטה של קביעת התאריך של המעבר בין תקופה אחת למשנה. אמנם רק חוקי היסוד של 1992 כונו רשמית "מהפכה חוקתית", אבל יש הסכמה רחבה כי הם רק שיאם של תהליכי התרחבות ממושכים של תפקיד המשפט ומשפטנים במדינה. יש הנוקבים בשנת 1973 כנקודת ההיפוך, אחרים (כגון מאוטנר) רואים את המהפך הפוליטי של 1977 כנקודת המפתח, (אם כי הוא מדבר על תהליכים תרבותיים ועל עליית הערכים וירידת הפורמליזם, שאין להם תאריך ברור). אחרים קושרים את המעברים למינויים של אישי מפתח לתפקידים בכירים: מינוי שמגר לבית המשפט העליון, מינוי ברק ליועץ המשפטי לממשלה. לדיון ראו למשל סקירתו של דותן בגביזון ואח', אקטיביזם משפטי: בעד ונגד (הוצאת י"ל מגנס וידיעות אחרונות- ספרי חמד, תש"ס).

(2) השוו, למשל, את הדיון בנושאים עכשוויים בהארנק והחרב עם הדיון בנושאים כגון פרשת קסטנר, כפר קאסם, משתפי פעולה בשואה, או "הפרשה" וסוף מנהיגותו של דוד בן-גוריון בלפני המהפכה.

(3) וכך הוא מסיים (עמ' 526): "לא ניתן כיום להחזיר לאחור את הגלגל במלואו. לא זו בלבד שהנסיבות ואורחות החיים השתנו, גם הפוליטיקה היום שונה מזו של הימים ההם, וממילא לא יוכל המשפט לשוב לאותו עידן. ובכל זאת, ראוי להתבונן בהישגים של הימים ההם – הישגים גדולים שהושגו בענווה ותוך ריסון עצמי – מתוך תקווה שאפשר יהיה לתקן, ולו באופן חלקי, את מה שהשתבש".