"כשאישה אומרת לא, היא מתכוונת ללא". מישאל חשין, השופט שפרץ דרך

"כשאת אומרת לא, האמנם כך הוא? האמנם 'לא' הוא 'אולי'? האמנם 'לא' הוא 'בוא'? האמנם 'לא' הוא 'כן', ואף עוד יותר מזמין מ'כן'? ועל כך נאמר אנו, בלשון צלולה ובלא פקפוק וגמגום: כשאישה אומרת "לא" היא מתכוונת ל"לא" כמשמעותו בחיי יום-יום וכהוראתו במילון. כך אישה, כך גבר, כך ילד, כך ילדה, כך זקן, כך זקנה, כך כל אדם. 'לא' הוא לעולם 'לא', ואין 'לא' שהוא 'כן'. אין עיוור פיקח ואין שיכור פיכח, אין חכם טיפש ואין ותרן עיקש, אין שחור שהוא לבן ואין לילה שהוא יום - והכול אם מדברים אנו בלשון בני-אדם. 'לא' הוא 'לא'. אישה האומרת 'לא' והגבר מתייחד עמה על-אף אותו 'לא', הייחוד הוא שלא בהסכמתה והמעשה הוא מעשה אינוס'". 

את השאלה המפורסמת "כשאת אומרת לא, למה את מתכוונת?" משירם של "התרנגולים" בחר השופט מישאל חשין לבאר ולפרש בפסק הדין בפרשת האונס בשמרת שהיווה אבן דרך בפסיקות העוסקות בפשיעה המינית בישראל. חשין היה חבר בהרכב השופטים שהרשיע את האנסים בערעור בבית המשפט העליון. מאז מצוטט המשפט הידוע של חשין מההרשעה ההיא ב-1993 בתיקי אונס רבים בכל בתי המשפט.

השופט מישאל חשין שהלך לעולמו בגיל 79(צילום: חיים צח)

השופט חשין היה ידוע בפסקי דינו החריפים, המנומקים והמפולפלים היטב. להבדיל משאר חבריו השופטים שנהגו לכתוב באופן חד וחלק, חשין היה ידוע בפקולטות למשפטים כלא-פחות ממשורר מפוספס ולא רק כמשנה לנשיא בית המשפט העליון. פסקי דינו היו ארוכים ומעניינים וכתובים בשפה ציורית וקולחת. הוא היה שופט מורכב בעל עמדות נחרצות בנושאים רבים שהגיעו לפתחו של בית המשפט. חשין נודע כלוחם אמיץ בעבירות צווארון לבן, היה היחיד שסבר שיש לבטל את "חוק טל" משום שהוא מנוגד לערכי המדינה והתנגד נחרצות למתן אזרחות ישראלית לתושבי יהודה, שומרון ועזה.

מנגד, התנגד חשין נחרצות להריסת בתי מחבלים כענישה קולקטיבית. באחת הפסיקות שלו ב-1997 בנוגע להריסת בית של מחבל שביצע פיגוע התאבדות, קבע: "העותרת הראשונה שלפנינו היא אשתו של הרוצח-המתאבד והיא אם לארבעת ילדיו הקטנים. האישה והילדים מתגוררים באותה דירה שבה התגורר הרוצח המתאבד, אך איש אינו טוען כי היו שותפים למעשה שזמם לעשותו - ואשר עשהו - מעשה רצח של נפשות תמות. איש אף אינו טוען כי ידעו על המעשה המיועד. אם נהרוס את דירתו של המחבל, נהרוס בה בעת את דירתם של האישה והילדים. במעשה זה נענוש את האישה ואת הילדים אף שלא חטאו. לא כן ייעשה במקומנו. מאז קום המדינה - בוודאי כך מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - נקרא אל תוך הוראת תקנה 119 לתקנות ההגנה, נקרא בה ונשקע בה, ערכים שהם ערכינו, ערכים של מדינה יהודית, חופשית ודמוקרטית. ערכים אלה יוליכונו היישר אל ימים קדומים של עמנו, וימינו אלה כאותם ימים: לא יאמרו עוד אבות אכלו בוסר ושיני בנים תקהינה. כל האדם האוכל בוסר שיניו תקהינה". בעתירה הזו הוא היה בדעת מיעוט.

עם נשיאי בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק ודורית ביניש(צילום: בועז אופנהיים)

בפסיקה ממאי 2006 הביע חשין עמדה נחרצת בעד ביטול מוחלט של "חוק טל" מכיוון שהוא נוגד את עקרונות היסוד של מדינת ישראל. הוא עמד בודד במערכה נגד שמונה שופטים אחרים שסברו כי יש להותיר את "חוק טל" על כנו. כך הסביר חשין את עמדתו נגד מתן פטור מגיוס בני ישיבות לצה"ל. "דרכי לניתוח המערכת שלפנינו שונה מדרכו של הנשיא ברק, ובהלכי בדרכי מגיע אני לכלל מסקנה כי חוק דחיית השירות חוק בטל הוא מעיקרו", קבע בפסק הדין. "חוק הוא העומד בסתירה משוועת לכל עקרונות היסוד הארוגים בחיינו, לכל האמיתות, לכל השאיפות, לכל התקוות שמדינת ישראל המתחדשת בנויה עליהן. ואין אני מדבר אך בעקרונות חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

"מגיע אני עד לעיקרים שהמדינה עצמה בנויה עליהם, עד לאותם ערכים הנותנים חיים לחקיקת הכנסת - החל בחוקי-היסוד וכלה בחוקים מן-המניין: עד לעקרון האב המורנו כי תנאי ראש וראשון לכל שאר זכויות הוא עצם קיומה של המדינה; עד להכרה שבאין מדינה אין זכויות ואנו בָּרִיק, עד לעיקרון-האב של הקיום וההישרדות, עיקרון שעליו וממנו יקומו אדם ועם, עד לעיקרון האב של השוויון - השוויון במדינה יהודית ודמוקרטית - אותו עיקרון-אב שהוליד את עיקרון השוויון שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, עיקרון שחברי הנשיא בונה עליו את חוות-דעתו".

לא תמיד ראו עין בעין. אהרן ברק נפרד ממישאל חשין כאשר יצא לגמלאות(צילום: אלכס קולומויסקי)

חשין מתח ביקורת קשה על הכנסת בעניין הפטור מגיוס בני ישיבות: "מנין נטלה הכנסת סמכות וזכות מוסרית לפטור עשרות אלפי צעירים משירות בצה"ל, ולו לחמש שנים הראשונות שהוקצבו לחוק דחיית השירות? כפי שנראה עוד להלן, אין לה לכנסת הכוח והסמכות לבטל את המדינה. באותה רוח נֹאמר, כי אין לה לכנסת הכוח והסמכות לפגוע בכוח המגן של המדינה על דרך של שיחרור עשרות אלפי צעירים משירות בצה"ל, ואף לא הסמכות להורות כי בנטל ההגנה על המדינה לא ישא הציבור כולו אלא חלקו של הציבור בלבד".

חשין היה ידוע גם במלחמתו בעבירות צווארון לבן. הוא היה השופט היחיד בדעת מיעוט בעתירה לבג"ץ באוגוסט 2004 בנוגע לסגירת התיק "האי היווני" נגד ראש הממשלה לשעבר, אריאל שרון ז"ל. חשין מתח ביקורת על החלטת היועץ המשפטי לממשלה דאז, מני מזוז, לסגור את התיק. כמו כן, חשין התנגד למינויו של צחי הנגבי לתפקיד של השר לביטחון פנים וגם אז נותר בדעת מיעוט.

אחד מפסקי הדין הידועים ביותר של חשין וגם האחרון שכתב על כס השיפוט (מאי, 2006) עסק בסוגיית חוק האזרחות, שאוסר על תושבי יהודה, שומרון ועזה לקבל אזרחות או רישיון לישיבה בישראל. השופט חשין הוביל את דעת הרוב של שישה שופטים מתוך הרכב של 11 שופטים ואף כתב את פסק הדין העיקרי שבה, בניגוד לדעת המיעוט שאותה הוביל הנשיא דאז, אהרן ברק. את פסק הדין הידוע שלו פתח השופט חשין בעמוד הבא: "משהונחה לפניי חוות-דעתו של חברי, הנשיא ברק, נתתי ידי בידו והינחתי לו להובילני בדרכו. כך הילכנו בדרכים שייצבון עיקרי-יסוד, עלינו הרים שבפסגותיהם זכויות יסוד, עברנו על פניהן של דוקטרינות, ירדנו אל כללי משפט פרטיקולריים, ובדרכנו ליוו אותנו כל העת הצדק, האמת, היושר והשכל הישר. לקראת סופו של המסע עלינו על אניה והגענו אל אי באמצע האוקיינוס. ירדנו מן האניה, ועל המזח הקביל את פנינו איש נשוא פנים.

"ברוכים הבאים", ברכנו האיש במאור פנים.

"ברוכים הנמצאים" השיבונו והוספנו: "אנו מישראל, מבית-המשפט העליון של ישראל. ומי אדוני?", שאלנו.

"שמי הוא תומאס, תומאס מוֹר. ויש המכנים אותי תומאס מוֹרוּס".

"נעים מאוד. ומהו המקום שאנו נמצאים בו?", שאלנו.

"אתם נמצאם במדינת אוּטוֹפְּיָה", השיב האיש, והוסיף: "מדינת אוטופיה הוקמה על-פי תוכנית שהיתוותי בספר שכתבתי ואשר שמו הוא כשם המדינה: אוּטוֹפְּיָה. דרך-אגב", הוסיף האיש, "המילה 'אוטופיה' היא בלשון היוונית, ותרגומה לעברית הוא: 'שום מקום'".

"מעניין, מעניין מאוד", אמרנו, "וכאנשי משפט נוסיף ונשאל אותך: ומהי שיטת המשפט השוררת באוטופיה? האם דומה היא לשיטת המשפט שבישראל?" (הנחתנו היתה, כמובן, שהאיש החכם ההוא מכיר את שיטת המשפט בישראל).

מר מוֹר חייך והשיב: "צר לי, אך יש הבדלים עמוקים בין שתי שיטות המשפט, ויעבור זמן רב עד שישראל תגיע למדרגת אוטופיה. לעת הזו אתם נלחמים על חייכם, על קיומה של המדינה, על יכולתו של העם היהודי לנהל חיי קהילה ומדינה ככל העמים. דיני אוטופיה - במצבכם כהיום הזה - לא לכם הם. עדיין לא. שמרו על עצמכם, עשו כמיטבכם, וחיו", כך אמר האיש ולא יסף.

ואיקץ, והנה חלום".