דרמה בבג"ץ: השופטים ביטלו את מתווה הגז

ההכרעה על מתווה הגז. אסדת קידוח

דרמה בבית המשפט ומכה לראש הממשלה: שופטי בג"ץ ביטלו אחר הצהריים (א') את מתווה הגז שגיבשה המדינה מול חברות "דלק" ו"נבל אנרג'י" ואמור היה להסדיר את הבעלות והפיתוח של מאגרי הגז הטבעי שהתגלו בשנים האחרונות במים הטריטוריאליים של ישראל. השופטים פסלו את "פסקת היציבות" (ראו להלן), ומאחר שהיא תנאי הכרחי למתווה - בטל המתווה כולו. עם זאת, למדינה ניתן פרק זמן בן שנה שבו באפשרותה לפעול להסדרתה בחקיקה של סוגיית הגז הטבעי. בתום שנה מהיום, וככל שלא תושג הסדרה כזו או אחרת, יבוטל מתווה הגז שנקבע.

פסקת היציבות קובעת שהממשלה מתחייבת לא לשנות את מתווה הגז - כולל שינויי חקיקה או יוזמות חקיקה. כלומר, היא אמורה הייתה לשמש הגנה מפני שינויים רגולטוריים בתחום המסים, ההגבלים העסקיים ומכסות הייצוא למשך עשר שנים. למעט נועם סולברג, ארבעה מבין חמשת שופטי ההרכב סברו שפסקת היציבות לא חוקית: המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין, והשופטים אסתר חיות, סלים ג'ובראן ועוזי פוגלמן.

• לקריאת ההחלטה המלאה של שופטי בג"ץ - לחצו כאן
  

השופט רובינשטיין כתב בהחלטה כי הסוגיה הנבחנת היא גבולות סמכות הממשלה במשטר דמוקרטי: "פסקת היציבות בפרק זה במתווה, שבה מתחייבת הממשלה לעשור שנים שבו לא זו בלבד שלא תחוקק אלא תיאבק בכל חקיקה נגד הוראות המתוה, נקבעה בחוסר סמכות - ודינה בטלות. היא נקבעה בניגוד לכלל הבסיסי במשפט המינהלי בדבר איסור על כבילת שיקול הדעת של הרשות. אין זה מפתיע איפוא שככלל, מדינות ה-OECD אינן כוללות פסקת הקפאה בהתקשרויותיהן עם חברות האנרגיה.

"בשנים האחרונות הולך ופוחת השימוש בפסקאות הקפאה על סוגיהן, וחוזי השקעה מודרניים לרוב נעדרים פסקאות מעין אלה. הדעה הרווחת בקרב העוסקים בתחום היא כי יש לחדול מעשיית שימוש בתניות אלה. הרצון ביציבות רגולטורית, אמיתי ככל שיהא, אין בו כדי לשנות כללי יסוד בשיטת המשפט הישראלית וליתן בידי הממשלה כוח שאינו נתון לה מעיקרא. נדמה כי אם מבקשת המדינה להשוות עצמה לסטנדרטים של העולם החופשי הנהוגים במדינות המפותחות, תיטיב לעשות אם תנהג כך באופן הרמוני, ותימנע מהחלת סטנדרטים משפטיים שאינם הולמים אותן ואינם עולים בקנה אחד עם שיטת משפטנו".

ההחלטה מהווה מכה לעמדת ראש הממשלה בנימין נתניהו, שלאורך תקופה ארוכה הטיל את כובד משקלו בעד המתווה. בין השאר הוא הופיע בעצמו בדיון בבג"ץ בנושא (ראו להלן), ואף אמר בשעתו: "אתם מכירים אותי. כשאני רוצה משהו, אני משיג אותו". 

(צילום: אלבטרוס צילומי אוויר)

מכה לעמדה של ראש הממשלה נתניהו ושר האנרגיה שטייניץ(צילום: דוברות הכנסת)

השופט רובינשטיין הוסיף לגבי פסקת היציבות: "אין בסמכותה של הממשלה להחליט שלא להחליט ושלא לפעול". הוא ציין כי הדברים נכונים ביתר שאת כאשר מדובר בנושא המצוי במחלוקת פוליטית של ממש, וכאשר הממשלה מבקשת לכבול את שיקול דעתה של הממשלה הבאה, "אשר ייתכן שהרכבה והאידיאולוגיה שבה היא מחזיקה יהיו שונים משל זו הנוכחית". רובינשטיין גם קבע שפסקת היציבות כובלת באופן מהותי את שיקול דעתה של הכנסת.

השופט רובינשטיין הגדיר את מתווה הגז כמקרה מובהק שבו מכלול ההיבטים מחייבים את הסדרת הסוגיה בחקיקה ובתהליך ליבון מסודר ושקוף, בשיתוף הציבור והגורמים הרלבנטיים, בייחוד לנוכח ההשלכות הכלכליות העצומות והמחלוקת הציבורית העמוקה. לעמדת השופט רובישנטיין, הממשלה חרגה מגדרי סמכותה כאשר ביקשה - גם אם ברצון טוב - להסדיר בעצמה סוגיה מערכתית רגישה, חשובה ובעלת השלכות אדירות, שלא על דרך חקיקה.

רובינשטיין סיכם ברוח צינית-הומוריסית וכתב כי "במציאות החיים ברור כוחה הרב של הממשלה. הקומיקאים ואנשי הסאטירה היידיים דז'יגאן ושומאכר מסבירים באחד המערכונים את ההבדל בין דמוקרטיה לדיקטטורה: דיקטטורה היא כשהעם אינו יכול לומר דבר והממשלה עושה כרצונה, ודמוקרטיה היא כשהעם יכול לומר את שירצה, ועדיין הממשלה עושה מה שברצונה".

הוא חוזה את ההתקפות שמצפות לבית המשפט העליון בעקבות ההחלטה, ומסביר: "המציאות הישראלית היא – כך דומה – החלשה מתמדת של כוח הכנסת לעומת כוחה של הממשלה, שכמובן באה לידי ביטוי עז יותר בקואליציות בעלות רוב קטן התלוי לעיתים בגחמות של חברי כנסת אחד או שניים. אכן, יש שיאמרו, גם בית המשפט העליון אינו נבחר ולהכרעותיו כוח גדול. התשובה לכך היא כי בית המשפט אינו מעצב – ואינו רוצה לעצב – הסדרים מיוזמתו, אלא בוחן בביקורת שיפוטית הסדרים שנעשו, לשם בדיקת חוקיותם או חוקתיותם, וההבדל מהותי".

אליקים רובינשטיין. "אין בסמכות הממשלה להחליט לא להחליט"(צילום: אוהד צויגנברג)

לבסוף התייחס השופט רובינשטיין למחאה הציבורית נגד המתווה ולהתפטרות של פקידים בכירים בזמן התהליך: "יש לייחס חשיבות למחלוקת שהנושא מעורר בקרב חלקים נרחבים בציבור. אלפים גדשו את הרחובות על מנת להביע את מחאתם כנגד ההסדר המתגבש. יש כדי להדגיש את החשיבות שנושא זה יבוא בשערי הרשות המחוקקת, לשם חקיקה ראשית.

"שנית, קשה להתעלם מן הנסיבות במערכת הממשל שאפפו את קבלת המתווה נשוא העניין, עליהן עמדנו מעלה. הממונה על הגבלים עסקיים בשעתו, פרופ' דיויד גילה – התפטר משעמדתו בסוגיות התחרות שעל הפרק לא התקבלה. יושבת ראש רשות החשמל בשעתו, גב' אורית פרקש-הכהן, אשר השמיעה עמדה חולקת כנגד המתווה, סיימה את תפקידה. שר הכלכלה, אשר לא אבה לנצל את הסמכות המוקנית לו מכוח סעיף 52 לחוק, פרש מתפקידו זה. צוות קנדל, שבו התגבש המתווה, פעל ללא כתב מינוי ובשקיפות חלקית בלבד.

"לבסוף, ההחלטה להפעיל את סעיף 52 מעיקרא, התקבלה על-ידי ממלא מקום שר הכלכלה, בשמשו בעת ובעונה אחת ראש הממשלה ושר החוץ, שההיוועצות לענייני שיקולי חוץ וביטחון נעשית עמו. דומה שהצטברות הנסיבות מעלה תהיות, וממחישה את הצורך בפיקוח ממשי נוסף של הכנסת – לטעמי – תוך אסדרת נושא הגז הטבעי בחקיקה ראשית".

ברוב של 4 מול 1: פסקת היציבות ותג המחיר

השופט סלים ג'ובראן הצטרף לעמדתו של רובינשטיין, שלפיה הוראות היציבות הרגולטורית נקבעו בחוסר סמכות, "מאחר שהממשלה לא הייתה רשאית לכבול את שיקול דעתה שלה ואת שיקול הדעת של הכנסת". הוא הוסיף כי לטעמו קיים טעם לפגם גם בניסוח הגורף של הוראות היציבות, העלול לפגוע במעמדה הבינלאומי של ישראל ככל שהמדינה תיאלץ לחזור בה מההתחייבות שנתנה.

השופט עוזי פוגלמן הצטרף לדעת הרוב וכתב: "פסקת היציבות הרגולטורית במתכונתה הנוכחית אינה יכולה לעמוד". לעניין זה הדגיש השופט פוגלמן כי היקפה ומשכה של פסקת היציבות, כמו גם "תג המחיר" הנלווה להפרתה הצפויה, "יוצרים הלכה למעשה כבילה אסורה של שיקול הדעת המינהלי". עוד קבע כי אין מניעה שהכנסת תגבש פתרון בחוק שייאפשר לממשלה לקבוע את ההסדרים הכלולים בפסקת היציבות לתקופת זמן מוגדרת, בין אם על-ידי חקיקת הסדר ייעודי ובין אם באמצעות חקיקת הוראה שתסמיך את הממשלה לעשות זאת.

עם זאת, השופט פוגלמן לא הסכים עם השופטים רובינשטיין וג'ובראן שסברו שכל מתווה הגז צריך להתבצע בחקיקה.

השופט סולברג בדעת מיעוט: "פסקת היציבות היא חלק מ'עסקת החבילה'"(צילום: אלכס קולומויסקי "ידיעות אחרונות")

השופטת אסתר חיות מתחה ביקורת קשה על ההסדר המשפטי שבוטל: "משהוברר כי במסגרת המתווה נאלצה המדינה לרצות את דרישת חברות הגז ליציבות באופן אחר, ולכלול במתווה הוראות כבילה שאינן צולחות את מבחני המשפט המנהלי, מותר לתמוה מהו, אם בכלל, היתרון המשפטי שהושג בבחירתה של התבנית האמורה".

כמו כן קבעה השופטת חיות כי "ההתחייבות האקטיבית של הממשלה במסגרת הוראות הכבילה לסכל כל שינוי בחוק הנוגד את המתווה, אם יחוקק בעקבות הצעת חוק פרטית, חוצה את כל הגבולות המותרים בדמוקרטיה פרלמנטרית וצובעת את הוראות הכבילה בצבע בלתי חוקי ברור ומובהק". היא קבעה כי יש לבטל את פסקת היציבות, אך סברה שאין להיחפז למסקנה שיש לבטל את המתווה כולו. לגישתה, היה צריך להשאיר בידי חברות הגז את ההחלטה אם בנסיבות החדשות ירצו לבטל את המתווה או לדבוק בו.

השופט נועם סולברג, שהיה בדעת מיעוט, קבע שיש לדחות את העתירות וכתב: "אין בפסקת היציבות משום כבילה מוחלטת של שיקול הדעת של הממשלה". הוא הוסיף כי נותר לממשלה מרחב מסוים של שיקול דעת במבט צופה פני עתיד, "ומכל מקום - פסקת היציבות המעוגנת בהחלטת הממשלה גמישה יותר מאשר בעיגונה בחקיקה".

לדבריו לממשלה נתונה הסמכות ובידיה הכלים המקצועיים להחליט על המתווה המיטבי לניצול משאב הגז: "הנושא על הפרק מצוי בליבת שיקול הדעת של הרשות המנהלית. הממשלה רשאית לפעול בעניינו לקידומה של חקיקה. פסקת היציבות הרגולטורית היא חלק מ'עסקת חבילה' כוללת, פרי משא ומתן מקצועי, ארוך ומורכב שניהלה המדינה מול חברות הגז. בהשקעות מן הסוג הנדון, התחייבות למשך 10 שנים מתקבלת על הדעת, והיא נצרכת על מנת לקבוע מדיניות ולפעול להגשמתה בביצוע פרויקטים חשובים לטווח ארוך.

"מפעם לפעם נשמעת ביקורת ציבורית כלפי הממשלה, כל ממשלה, על כך שהיא מקבלת החלטות שיש להן השפעה מיידית בלבד, מתוך מטרה 'לגזור קופון' פוליטי, וללא חשיבה ופעולה לטווח ארוך, שאז אפשר שראש ממשלה או שר אחר 'יגזור את הסרט'. לפי הטענה הזו, ממשלה נמנעת מקבלת החלטות אשר דורשות השקעת משאבים רבים ותשלום מחירים פוליטיים, אך תוצאתן תורגש רק בעוד שנים רבות, והן עלולות שלא להצמיח רווח פוליטי עכשווי. ואילו כאן, מתוך אחריות וראיה לטווח של עשרות שנים קדימה, נשמעת מדברי חבריי דווקא ביקורת הפוכה, כביכול פעולות אלו מגבילות את הממשלות הבאות".

משותפויות לווייתן נמסר: "בית המשפט, בהחלטתו, קיבל את רובו המכריע של מתווה הגז, לרבות אישור הפעלת סעיף 52, אישור הפרקים הנוגעים למחירים, ייצוא, מיסוי, הסדרים מבניים ועוד - ועל כך אנו מברכים. עוד עולה מההחלטה כי גם השופטים מכירים בנחיצותה של יציבות רגולטורית ויצירת תנאים שיאפשרו את השקעות העתק הדרושות לצורך חיפוש ופיתוח מאגרי גז. על מנת שנוכל לעמוד ביעדי המתווה, ובראשם פיתוח לווייתן עד סוף שנת 2019, אנו קוראים לממשלה לייצר תנאי יציבות בלוח זמנים מהיר".

מתווה הגז: כך נראה ההסכם שגובש מול החברות

בג"ץ מתווה הגז הוגש על ידי שורה של ארגונים חברתיים, בהם התנועה לאיכות השלטון, אדם טבע ודין, מפלגת העבודה ומפלגת מרצ. עיקר הטענות של העותרים היו נגד הליך קבלת ההחלטות ועקיפת הממונה על ההגבלים העסקיים וכן במתווה עצמו ובעובדה שהמדינה התחייבה שלא לשנות אותו במשך עשר שנים. השיא של הדיונים בבג"ץ הגיע כאמור כאשר נתניהו הגיע לבג"ץ בניסיון לשכנע את השופטים לאשר את המתווה. מדובר ככל הנראה בפעם הראשונה בהיסטוריה של בג"ץ שראש ממשלה מכהן הגיע ומגן על עמדת המדינה בפני בג"ץ ולא עורכי דין מטעם הפרקליטות כנהוג.

הדיון התקיים בפני חמישה שופטי בג"ץ בראשות המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין. "אנחנו נמצאים בנקודת זמן קריטית הן מבחינת הסיכונים והן מבחינת הסיכויים", אמר נתניהו באותו דיון דרמטי. "כל עיכוב נוסף, כל חזרה לאחור יכולים להביא לתוצאות חמורות שספק אם ניתן יהיה לגבור עליהן. זה רגע מכונן, אם נחזור לאחור - ניפול לתהום".

מתווה הגז אושר בכנסת ברוב של 59 מול 51. על פי עיקרי המתווה, דלק ונובל אנרג'י ימשיכו להחזיק במאגר לווייתן, הגדול ביותר שהתגלה בישראל, אך יידרשו למכור את רוב החזקותיהן במאגרי תמר וכריש-תנין בשנים הקרובות. המדינה קבעה תקרת מחיר והמתווה לא ישתנה במשך עשר שנים.

שר התשתיות הלאומיות יובל שטייניץ אמר כי המתווה טוב למדינת ישראל ולאזרחיה. "לפי המתווה, מאגר לווייתן נשאר ללא שינוי בהחזקות – דלק ונובל יהיו שם. הצבנו שם תנאי, המדינה שומרת לעצמה את הזכות, אם יתברר שלא מתפתחת תחרות, תוך עשר שנים מהזרמת המאגר או פחות, אולי חמש שנים, אנחנו שומרים לעצמנו את הזכות לחייב להפריד במאגר את המכירות והשיווק שלהם.

"במאגר תמר המדינה מחייבת את דלק למכור את כל החזקותיה תוך שש שנים. ההנחה שלנו היא שהמאגר יימכר תוך

שלוש-ארבע שנים. חברת נובל תמכור חלק מהחזקותיה ותוותר על זכות הווטו שלה כבעלת מיעוט. במאגר כריש-תנין אנחנו מחייבים את דלק ונובל – שגילו את כריש-תנין והשקיעו מאות מיליוני דולרים – אנחנו כאן עושים צעד חסר תקדים, לא רק מחייבים אותם למכור את הכול, אלא גם לעשות זאת תוך 14 חודשים".

בעניין מחיר הגז הבהיר שטייניץ כי המחיר של ייצוא הגז הוגבל פעמיים – גם הגבלה פנימית במשק, כך שהמחיר הממוצע של החוזים בישראל הוא מחיר התקרה (כיום כ-5.5 דולר ליחידת אנרגיה), וגם שמחיר הייצוא של הגז לא יהיה נמוך יותר ממה שנמכר לשוק המקומי. "אין פיקוח, אלא הגבלת מחיר", הסביר השר. "אנחנו קובעים תקרת מחיר לשנים הקרובות ואלמנט נוסף שקובע שאי-אפשר למכור בחו"ל בזול יותר מאשר בארץ".