מחלוקת על צו הורות רטרואקטיבי לחד-מיניים
בני זוג שמביאים ילד לעולם נאלצים להמתין תקופה עד ההכרה בהורה הלא ביולוגי. פרק הזמן הזה מהווה "חלל משפטי" שמהותו עדיין במחלוקת בארץ
זוגות חד מיניים שהביאו לעולם ילד יכולים לקבל מבית המשפט "צו הורות פסיקתי" שמסדיר את ההורות של בן הזוג הלא ביולוגי. החלטות סותרות שהתקבלו לאחרונה בבתי המשפט בארץ בנוגע למועד תחולת הצו מעידות על חוסר בהירות לגבי התוצאה הצפויה.
פסקי דין מעניינים נוספים - בערוץ משפט ב-ynet:
- השופט זעם: "אין מסגרת לאנורקסיות בדרום"
- תביעה: לקה באירוע מוחי בגלל משמרת לחוצה
- תירוץ בבית הדין: "בגדתי בגלל מחסור בסקס"
- הסיבה לפיטורי העוזרת: רקטה פגעה בבית
ב-2014 הכיר בג"ץ באפשרות של בתי המשפט להוציא צו הורות כזה, המאפשר את רישומו של בן הזוג כהורה של הילד אף שלא תרם ללידה מבחינה גנטית או פיזיולוגית. מטבע הדברים קיים פער של זמן בין מועד הלידה לבין המועד שבו מקבל בית המשפט את בקשת בני הזוג ומוציא את הצו בפועל.
בכמה הליכים שהתנהלו לאחרונה התעוררה השאלה אם הצו יכול לחול רטרואקטיבית ממועד הלידה או שמא תחולתו היא רק מכאן ולהבא. בהחלטה שפורסמה בתחילת דצמבר דן בית המשפט בתל אביב בבקשה של בנות זוג שהביאו לעולם ילד מתרומת זרע שנתיים קודם לכן, לקבוע שהצו יחול ממועד הלידה.
היועץ המשפטי לממשלה התנגד להחלה הרטרואקטיבית וטען שהצו "מכונן הורות" ואינו "מצהיר על הורות קיימת", ולכן עליו לחול מכאן ולהבא. עוד נטען שהחלה רטרואקטיבית תיצור אפליה של זוגות חד-מיניים לעומת זוגות הטרוסקסואליים שמביאים לעולם ילד בהליך פונדקאות או מאמצים ילד, שלגביהם הצו יכול לחול רק מהמועד שבו ניתן.
האימהות טענו מנגד שצו ההורות רק מצהיר על קיומו של הקשר ההורי בין שתיהן לבין הילד שחל מיום הלידה. ואכן, השופט נפתלי שילה קבע שצו ההורות הפסיקתי מצהיר שבן זוגו של ההורה הביולוגי, שמגדל את הקטין מיום היוולדו, הוא הורה לכל דבר ועניין ולכן אין מניעה שיחול רטרואקטיבית.
השופט הבהיר שמצבם של זוגות חד-מיניים שונה בתכלית ממצב של פונדקאות או אימוץ, שבהם נדרשת פעולה של ניתוק הקשר או הזיקה של הילד לאם הפונדקאית או להורים הביולוגיים.
כמה שבועות לאחר מכן התקבלה בבית המשפט למשפחה בתל אביב החלטה דומה על ידי השופט יחזקאל אליהו. גם הוא דחה את טענות היועץ המשפטי לממשלה וכתב שצו הורות פסיקתי מיום הלידה "עולה בקנה אחד עם טובת הקטין ביצירת רצף של זכויות וחבויות כלפיו". השופט הוסיף שקביעת צו ההורות מיום הלידה מתיישבת עם הזכות להורות שהוכרה כחלק מזכויות היסוד של האדם בישראל.
"אין לאפשר מעמד שונה"
ואולם, באותו יום ממש התקבלה בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה החלטה סותרת. גם כאן ביקשו בנות זוג שהביאו ילד מתרומת זרע צו הורות ממועד הלידה והיועץ המשפטי לממשלה התנגד.
השופטת עידית בן-דב ג'וליאן קבעה שצו ההורות מכונן סטטוס אישי חדש בין הקטין לבין ההורה ללא הקשר הגנטי, ולכן הוא חל מהמועד שבו ניתן ולא יכול לחול רטרואקטיבית.
בניגוד לשני השופטים האחרים, היא קיבלה את העמדה שלפיה מדובר בצו הדומה במהותו לצו הורות לפי חוק הפונדקאות או חוק האימוץ, שלגביהם קבע המחוקק מפורשות שתחולתם ממועד מתן הצו ואילך.
לדבריה, אין לאפשר מצב שבו מעמדו של קטין שנולד במשפחה בה שני ההורים בני אותו מין יהיה שונה מעמדו של קטין שנולד למשפחה בה ההורים הטרוסקסואלים.
מדוע ראוי להכיר בצו רטרואקטיבי?
פסקי הדין הסותרים ממחישים את הקושי במציאות הנוכחית שבה נמנע המחוקק מלהסדיר את מעמדם של זוגות חד מיניים המביאים ילד לעולם. חוסר הבהירות מביא לכך שבעלי הדין תלויים בשופט שידון בעניינם, וכפי שנוכחנו לעיל, אותה פניה באותן נסיבות יכולה להתקבל בפני שופט אחד ולהידחות על ידי שופט אחר.
מן הראוי שהמחוקק יתייחס לסיטואציה זו ויסדיר את הנושא בחקיקה באופן שימנע חוסר ודאות הן ביחס לשאלת מועד תחולת צו ההורות והן ביחס לשאלות אחרות.
באשר להכרעה בין העמדות השונות, נראה כי יש צדק רב בהבחנה שערך השופט שילה בין זוגות חד-מיניים לבין זוגות הטרוסקסואליים, שכן במצב של פונדקאות או אימוץ נדרשת פעולה משפטית של ניתוק הזיקה בין היילוד לבין האם הפונדקאית, או בין הילד לבין הוריו הביולוגיים, ולכן מובן שהצו אינו יכול לחול רטרואקטיבית.
ואולם, במקרה של זוגות חד-מיניים שמביאים ילד באמצעות תרומת זרע, הרי שמאחר שלתורם אין מעמד משפטי כלפי הילד, אין כל מניעה להחיל את הצו רטרואקטיבית. בנוסף, קביעת צו ההורות הפסיקתי מיום הלידה מתיישבת היטב עם הזכות להורות שהוכרה כזכות יסוד של האדם בישראל, כחלק מכבודו וחירותו.
- הכתבה באדיבות אתר המשפט הישראלי פסקדין
- עו"ד מורן בריק מילר עוסקת בדיני משפחה
- הכותבת לא ייצגה בתיקים המצוינים לעיל
לפנייה לכתב/ת 
