ההשתלטות החוקתית של בית המשפט העליון
אם עד היום בית המשפט העליון ביטל חוקים של הכנסת, הרי שמהיום נטל לעצמו סמכות נוספת ומרחיקת לכת - ביטול פרקים בחוקה הישראלית ועיצוב ישיר של עקרונות יסוד בהתאם להשקפת עולמו
בשבוע שעבר פורסם שבג"ץ קבע כי לא ניתן יהיה יותר להעביר תקציב דו שנתי בהוראת שעה זמנית. לכאורה, ידיעה חדשותית רגילה לנוסחה שיפוטית שכבר התרגלנו אליה: הממשלה או הכנסת מקבלים החלטה פוליטית בעניין מסוים, ואם בית המשפט מוצא פגם בהחלטה הוא מבטל אותה או מאיים לבטלה, בטענה כי אינה עומדת בכללי המסגרת החוקתית. כך נעשה בחודשים האחרונים ביחס לחוק המסתננים, לחוק מיסוי על דירה שלישית ועכשיו גם כלפי ההחלטה לתקציב דו שנתי.
אולם, בהחלטה האחרונה חבויה סנסציה, לא פחות מכך, והתקשורת, כמו שנהגה לפני כ-20 שנה בעת "המהפכה החוקתית", דוממת ואינה רועשת על גודל השעה. אם עד היום בית המשפט העליון ביטל חוקים של הכנסת, הרי שמהיום נטל לעצמו סמכות נוספת ומרחיקת לכת - ביטול פרקים בחוקה הישראלית ועיצוב ישיר של עקרונות יסוד בהתאם להשקפת עולמו.
בואו נעשה סדר קטן בהיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל ונזכיר את הידוע: בשנת 1950 התקבלה בכנסת הצעתו של חבר-כנסת יזהר הררי בדבר תהליך כינון החוקה. הצעתו היוותה פשרה שלפיה תהליך כינון החוקה יעשה בשלבים על ידי חקיקת חוקי יסוד שיוסבו לחוקה עם השלמת התהליך. הצעה זו לקתה במספר חסרונות שלא המקום לפרטם. בשנת 1992 נעשה מחטף פוליטי עת נחקקו שני חוקי יסוד, שהיוו את הבסיס ל"מהפכה החוקתית", לפיה בית המשפט נטל לעצמו סמכות לבטל חוקים הסותרים זכויות יסוד.
מה אם כן החידוש בהחלטת בג"ץ האחרונה? כמו אז, גם עכשיו, בית המשפט העליון נוטל לעצמו סמכות שלא ניתנה לו על ידי הריבון. אולם אז "רק" נטל סמכות לביטול חקיקה רגילה. היום הוא גם נוטל סמכות לביטול חוקי יסוד - פרקי החוקה העתידית (ואולי אף העכשווית) של המדינה. במקרה הנוכחי האבסורד הדמוקרטי זועק אף יותר: בית המשפט העליון מאיים כי יבטל החלטות יסוד של הריבון, משום שאותן החלטות אינן עומדות בסטנדרטים יסודיים שפותחו על-ידי בית המשפט בעצמו, יהיו הסיבות לכך אשר יהיו.
כבר לא מדובר בפסילת חקיקת משנה או חקיקה ראשית. גם לא מדובר בפרשנות חוקתית לחוקי היסוד, העשויה להיות רחוקה מזו שייחסו לה מכונני חוקי היסוד. בית המשפט מסמיך את עצמו לבטל חוקי יסוד, משל היו תוצר חקיקתי זניח של פקיד ברשות המבצעת ולא חקיקה עליונה של הריבון. היום נעשית מהפיכה חוקתית נוספת, או עליית מדרגה דרסטית במהפכה שהחלה לפני כ-20 שנה. מהפיכה הפוגעת אנושות בדמוקרטיה במובנה הבסיסי ביותר: שלטון הרוב.
אגב, בית המשפט העליון פעל באופן דומה גם בתחילת דרכה של המפכה. בשנת 1989, בפסק-דין לאו"ר, איים בית המשפט כי אם יידרש לכך הוא יבטל את חוקי הכנסת גם ללא הרשאה חוקתית מפורשת, בדומה למנגנון "התראת הבטלות" בהחלטתו האחרונה. בכך הכין את הקרקע למימוש איומיו, כשש שנים לאחר מכן, בפסק-דין מזרחי שבו עמד 'חוק גל' לבחינה חוקתית ולאפשרות פסילתו. אז התחילה מה שכינה אהרן ברק "המהפכה החוקתית", היום אנחנו עדים לשלביה האחרונים של המהפכה או אם תרצו "ההשתלטות החוקתית".
יישאלו מתנגדי חוק היסוד תקציב המדינה, מה אם כן האלטרנטיבה. לדעתי, בית המשפט העליון יכול, באמצעות החלטותיו להצביע על הפגמים, ולשמש זרז לדיון ציבורי שיש לקיים סביב השימוש שנעשה בחוק היסוד ביחס לתקציב המדינה. דיון זה עשוי להוביל את המערכת הפוליטית לשנות המערך החוקתי הקיים. בית המשפט לא נדרש לעשות יותר מכך. בטח שלא לבטל חוק יסוד או לאיים על ביטולו. הריבון לא העניק לו סמכות לפסילת חוק יסוד, והוא בוודאי לא רשאי להסמיך עצמו לכך.
קשה שלא לתהות האם בית המשפט מתכונן ליום שאחרי חקיקת חוק יסוד הלאום. אם ניתן לבטל חוק יסוד הנוגע לתקציב המדינה, מהי המניעה לבטל חוק יסוד הנוגע לערכי הזהות היהודית. חוק יסוד הוא חוק יסוד. אבל כאן לא פג החשש: אם ביום מן הימים יישבו בבית המשפט העליון שופטים שצביונה של מדינת ישראל כמדינה יהודית או כמדינה דמוקרטית אינה עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם, מה יבטיח כי הם לא יבטלו חוקי יסוד המעגנים עקרונות אלו? לדעתי - בגלל החלטתו האחרונה של בג"ץ - כלום.
עו"ד שאול שארף, דוקטורנט במשפטים באוניברסיטת בר-אילן ומרצה במרכז האקדמי פרס
לפנייה לכתב/ת 
עו"ד שאול שארף
מומלצים
