למה הם מעתיקים?
האם אנשים מעתיקים תוכנות משום שהם עבריינים מטבעם או משום שהחוק פשוט לא עובד? עו"ד אייל גונן קורא לשנות את חוקי הקניין על תוכנות מחשב ומסביר מה הקשר בין אלכוהול לספרים
מטרת המחוקקים, בעולם כולו, היא להציג כללים פשוטים כדי לפתור קונפליקטים שמתעוררים בין הבריות. חוק "טוב", הוא כזה ששומר על איזון בין זכויות הפרטים או החברות המסוכסכים זה עם זה, ובמקביל מצליח לשמור על האינטרס הציבורי.
אייל גונן הוא עורך-דין המתמחה בדיני מחשבים, זכויות יוצרים וקניין רוחני.למשל, צומת סואן בכביש: ברגע בו יש מכוניות המעוניינות לנסוע בו-זמנית לכיוונים שונים, ישנו קונפליקט.
כיום, ברור לנו שהפתרון האופטימלי הוא שימוש ברמזור, אך ב-1920, כאשר השוטר וילאם פוץ התקין אותו לראשונה בדטרויט, סברו רוב תושבי העיר שהרעיון מטורף. פוץ שאל פתרון שהיה מוכר עד אז מתחום הרכבות, הוסיף בו שיפור (האור הצהוב), והקנה לו מעמד חוקי.
תושבי דטרויט חשבו שמדובר בטרדה מיותרת, אבל בסופו של דבר הרעיון הוכיח את עצמו. כיום, משמעות האור האדום ברמזור זה בכל העולם - אפילו בשוויץ, שאינה חתומה על האמנה הבינלאומית להסדרת תנועה. WIPO, הארגון העולמי לשמירה על קניין רוחני, מקווה להביא להישג דומה גם בתחום שלו.
בשנת 1996 נחתמה אמנת WIPO) World Intellectual Property Organization), הקובעת בין השאר כי לתוכנת מחשב יש להתייחס כאל יצירה ספרותית. האמנה הזו משקפת גישה רווחת בין ארגוני זכויות היוצרים, לפיה המטרה האסטרטגית של בעלי הזכויות היא להגיע לשיטה זהה לפתרון סכסוכים - בתחום הקניין בכלל והקניין הרוחני בפרט - בכל העולם, ללא קשר לשינויים הקשורים להתפתחות טכנולוגיות המידע.
מה הקשר בין ספרות לתוכנה?
אבל מי אמר בכלל שתוכנה דומה ליצירה ספרותית? תוכנת מחשב - למשל, מעבד תמלילים - יכולה לשמש כדי ליצור יצירה אמנותית. למעשה, אפשר לומר שמטרתה, תמיד, היא לאפשר למשתמש להפיק מהמחשב משהו נוסף, חדש. יצירת אמנות, לעומת זאת, היא מוצר מוגמר, סופי, שלא מיועד ולא מאפשר ליצור באמצעותו יצירות חדשות.
מה זה אומר בעצם? שאולי הגיע הזמן לשנות מן היסוד את החקיקה בתחום זכויות הקניין על תוכנות מחשב (בכוונה לא נכנה זאת "קניין רוחני"). ההתייחסות לתוכנות מחשב כאל יצירות רוחניות, פוגעת באיזון שבין יצרני התוכנה (המפתחים) לבין צרכניה (המשתמשים) כשהיא מעניקה לבעלי המניות של חברת התוכנה עדיפות מוחלטת (מונופול). המונופול הזה מנוצל לדעתי בדרך שמנוגדת לאינטרס הציבורי.
הזמן הנכון לשנות הוא בדיוק עכשיו, כשמצב ההיי טק בכי רע, כשחברות התוכנה מצמצמות הוצאות באמצעות פיטורים והקטנת ההוצאה על ציוד. נוכחנו כבר, במיוחד בישראל, כיצד המצב הזה משליך על מגזרים נוספים. כיצד השפל בתעשייה הזו פוגע גם בתעשיות אחרות. טענתי היא זו: שינוי החוק יאפשר שינוי במבנה תעשיית התוכנה, במודל ההכנסות שלה, ובסופו של דבר ישתלם גם לה וגם לנו.
על יובש ושוק שחור
בשנת 1920, כאשר בארה"ב הותקן הרמזור הראשון, נוסף גם התיקון ה-18 לחוקת ארה"ב, שקבע כי ייצור, העברה, שינוע ומכירה של משקאות אלכוהוליים אסורים בהחלט. היום אנחנו מכירים את התיקון הזה כ"חוק היובש", ויודעים שהוא נכשל לחלוטין, אבל כשהמחוקק קבע את התיקון היה מי שהאמין באמת ובתמים שיש לו סיכוי.
הקונספציה הייתה פשוטה: רמת הפשיעה והעוני עומדת ביחס ישר לצריכת אלכוהול; אם אנשים ישתו פחות אלכוהול, הפשיעה תרד והעוני ייעלם. המלחמה באלכוהול תביא, כך טענו, גם לשיפור בבריאות הציבור - בראש וראשונה לירידה בתחלואת כבד כתוצאה מאלכוהוליזם.
מה שקרה בפועל הוא שלאורך שנות היובש צריכת האלכוהול רק גברה והחמירה. גורמים פליליים נכנסו לשוק הזה, התפרנסו ממנו יפה, ודאגו להבטיח לא רק שיהיה תמיד מה לשתות, אלא שיהיו תמיד גם אנשים נוספים שירצו לשתות. ולגבי בריאות הציבור - תנאי הייצור הפיראטי והיעדר הפיקוח, הפיקו משקאות מאיכות נמוכה עם שיעורים גדולים של חומרים מסוכנים, כמו אלומיניום. כך גדל גם מספר מקרי המוות כתוצאה משתייה.
כישלון רב תחומי
בסופו של דבר, חוק היובש נכשל כישלון חרוץ גם בצמצום העוני והפשע. אם ההנחה הייתה שהעשירונים הנמוכים רוכשים בכספם אלכוהול, ולכן אינם יוצאים ממעגל העוני, הרי בדיעבד התברר שמי שרכש אלכוהול במיטב כספו (נגיד, משום שהיה אלכוהוליסט), נאלץ לשלם עליו הרבה יותר.
מי שזיקק אלכוהול באמצעים ביתיים - גם כשדובר בליקר פירות - עבר כמובן על החוק, ולפחות במישור הזה חלק גדול מאוכלוסיית ארה"ב הפכו לעבריינים. בדיעבד, התברר גם שאחוז האלכוהול במוצרי מזון ותרופות בארה"ב טיפס במהלך תקופת היובש בצורה תלולה, וכשהחל הפיקוח עליהם, האלכוהול הוחלף בסמים מסוכנים. מחיר החוק היה גבוה והבעיות שביקש לפתור לא נפתרו. לא זו בלבד שהמחוקק פגע בצורה בוטה בחופש הפרט, אלא שגם המטרה לשמה עשה זאת - צמצום הפשע, החולי והעוני - לא הושגה, ולהפך.
האינטרס - לעודד יצירה
התיקון ה-18 לחוקה לא איזן, אלא דווקא גרם נזק לאינטרס הציבורי, והאיזון הגיע דווקא עם התיקון ה-21 שביטל אותו. זה, לדעתי, המצב גם בתחום תוכנות המחשב. האינטרס הציבורי הוא לעודד יצירה; כשהמחוקק מעניק מונופול ליוצר, הוא מאפשר לו לגבות תשלום מעבר לשווי היצירה בשוק החופשי. ההפרש בין מחיר השוק למחיר האמיתי אמור להוות תמריץ ליצירה, וכדי לשמור על המונופול חייב השלטון למנוע הפצת עותקים מפרים, שתמורתם אינה מגיעה לידיו של היוצר.
אבל הסיווג של תוכנת מחשב כיצירה ספרותית מביא לתוצאה הפוכה: דיכוי היצירתיות. מה יעשו סופרים שידם אינה משגת לקנות מעבד תמלילים? מה יעשה יזם צעיר שאינו יכול לשלם תמורת תוכנת גיליון אלקטרוני? מה יעשה מפתח תוכנה שאינו יכול לרכוש את כלי הפיתוח שבאמצעותו הוא רוצה לפתח?
האם ייתכן שישנם אנשים שהשיקול הכלכלי גורם להם לוותר על יזמות, משום שהתוכנות הדרושות להם עולות יותר משווי השוק של המוצרים שהם רוצים ליצר? זה לא בלתי אפשרי.
הדמיון לחוק היובש
הבחירה להגן על תוכנות בזכות היוצרים (ולא בפטנט, למשל) היא תוצאה של הליך זוחל שבו הורחבה הזכות מיצירות אומנות גרידא, ליצירות בעלות אופי טכני כגון שרטוטים, סרגלי חישוב, מפות וכדומה. נוסף על כך, מפתח תוכנה כמעט לעולם אינו מקבל את ההפרש שבין מחיר השוק למחיר בפועל, משום שהזכות הקניינית שייכת לתאגיד (או בעל מניות).
המסקנה היא שהחוק הקיים מדכא יצירתיות במקום לעודד אותה, כשם שהוא מעודד פיראטיות במקום להגן מפניה - וזה דומה מאד לחוק היובש. מחירם של מערכת הפעלה ומעבד תמלילים, עולה היום על מחיר המחשב. סטודנט, או אפילו עסק קטן, שזקוק לתוכנות הללו, נמצאים במצב דומה של אלכוהוליסטים בתקופת היובש. החוק הזה הוא הסיבה שאנשים שמעולם לא חלמו להפוך לעבריינים, מגלים שהם עוברים על החוק בגלל חסרון כיס.
חוק אבסורדי
המצב החוקי הנוכחי נראה לא מאוזן במישורים נוספים. אי אפשר, למשל, לרכוש תוכנות משומשות (כלומר, אפשר, אבל זה לא חוקי). לספרים, מוזיקה ואפילו לסרטי וידאו, יש שוק יד-שנייה מפותח, למרות שאפשר לצלם ולהעתיק גם אותם. אבל כאשר אנחנו קונים תוכנה איננו מקבלים קניין על מוצר - אנחנו משלמים על זכות השימוש, שהיא בעצם שירות. למכור את התוכנה למישהו אחר - גם אם הסרנו אותה מהמחשב שלנו - לא שונה במישור החוקי מחיבור השכן לממיר הכבלים שלנו. המכירה נחשבת "שכפול" של התוכנה לא פחות מאשר צריבה פיראטית.
המציאות החוקית הזו יוצרת מצבים מגוחכים: לא מזמן רכשתי את הטרילוגיה של מלחמת הכוכבים תמורת 30 ש"ח, מחבר שרצה לעשות קצת סדר בבית. אבל אין לי כרגע אפשרות חוקית למכור את המחשב הישן שלי, עם DOS 6.22, לחבר שרוצה בו כדי לאפשר לילד שלו לשחק במקלדת קומפי. זה למרות שמערכת ההפעלה הזו כבר מזמן לא משווקת.
מקרה אמאזון
בעיות אחרות שקשורות קשר הדוק להגדרה של תוכנה כיצירה, אפשר למצוא בתביעות משפטיות סביב הפרת זכויות יוצרים בתוכנות ובאינטרנט. מקרה ידוע אחד הוא של החנות המקוונת "אמאזון", שטענה לבעלות על רעיון ה-One Click Buy (רכישה באינטרנט בקליק אחד). במשך חודשים רבים נאלצו חנויות אינטרנט ברחבי העולם להשתמש בשיטות אחרות, עד שבית-המשפט דחה את התביעה שלה.
למען הדיוק יש לומר שהחברה רשמה פטנט על הרעיון, כך שזה לא מקרה זהה למקרים משפטיים שהתבססו על פגיעה בקניין רוחני של תוכנה. עם זאת, מקרה ה-One Click הוא דוגמא טובה לעיסוק משפטי מיותר בטכנולוגיה שצריכה הייתה להיות נחלת הכלל. רוב התביעות הנוגעות להפרת זכויות יוצרים וקניין רוחני באתרי אינטרנט, מתבססות כמובן על התקדימים המשפטיים שמגיעים מעולם התוכנה.
המסקנות
במקרים אחרים של תביעות הקשורות לקניין רוחני על תוכנות, העילה לתביעה היא העתקה של קטעי קוד, שימוש בקטעי קוד דומים, חשד להינדוס-לאחור (Reverse Engenearing), ומעשים אחרים שהבעייתיות החוקית שכרוכה בהם, לא הייתה קיימת לו החוק היה שונה.
בכלל לא ברור שהגבלת תחרות מהסוגים הללו מועילה לתעשיית התוכנה, ויש מספיק דרכים אחרות למנוע תחרות לא-הוגנת. חוקי "הגינות במסחר" (אופייניים בעיקר לחוק האירופאי), יכולים לעשות את העבודה טוב יותר. ישנם דינים קיימים (עשיית עושר שלא כדין, גניבת עין, וכן הלאה) שיכולים להגן על מפתחי התוכנה באותה מידה.
שינוי בגישת החוק יאפשר הוזלה של חלק מהתוכנות, וייצור גומחות שוק חדשות שיספקו פתרונות נקודתיים וזולים למי שאינו יוכל להוציא הרבה כסף. מספיק שאחד מכל חמישה משתמשי תוכנה פיראטית בעולם ישלם משהו, כדי שההכנסות ממכירת תוכנות יוכפלו. זה גם עשוי להאיץ את יציאת ההייטק מהמיתון.
פורסם לראשונה
לפנייה לכתב/ת 
מרשם ללליקר. האיסור נכשל
מומלצים
