שיעור שביעי: לקחי הניסיון להפריט את בתי הכלא

• חלקו הראשון של השיעור: העברת החוק המתיר להפריט בתי הסוהר 
  

בחודש מרץ 2005 הגישה "האגודה לזכויות האזרח" באמצעות עו"ד דורי ספיבק, סגן מנהל הקליניקות המשפטיות באוניברסיטת תל-אביב, עתירה מנהלית לגילוי מסמכי המכרז החסוי למפעילי בית הסוהר המופרט. העתירה הוגשה בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב, ובהמשך הצטרף אל העותרים גונדר בדימוס שלמה טויזר. העתירה מבקשת שני סעדים משפטיים: הראשון צו על תנאי המבטל את החוק בשל פגמים בחוקתיותו; והשני צו ביניים המקפיא את הליכי המכרז עד להכרעה בתיק. צו הביניים התבקש מפני שידענו, עוד לפני פרסום ההסכם, שהפיצוי לזכיין יגדל ככל שהתהליך יתקדם, ולא רצינו שבג"ץ, כמו הכנסת, יפעל תחת שוט הפיצויים ההולכים וגדלים.

ב-24.3.05 החליט שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב אברהם טל לקבל את עמדת המדינה ולהשאיר את המכרז חסוי מטעמים של "ביטחון הציבור", זאת למרות שהעותרת ויתרה על דרישתה לחשוף את החלקים הנוגעים למודיעין ואבטחה. "האגודה לזכויות האזרח" ערערה לבית המשפט העליון על החלטתו

 בשם עיקרון השקיפות. בינתיים, המדינה טענה כי אין להוציא צו ביניים בשל שיהוי כבד בהגשת העתירה, אי צירוף החברות המתמודדות במכרז והעובדה שמדובר בפיילוט במסגרתו ייפתח בית כלא אחד בלבד.

לאור עמדת המדינה שחזרו על עצמן גם בהמשך, באפריל 2005 קבעה השופטת עדנה ארבל בהחלטה לקונית בת שורה אחת שלא להוציא צו ביניים. היות והדיון בעתירה נקבע רק לסוף אוקטובר 2005 להחלטה הלקונית היתה משמעות רבה, שכן כך בעצם המדינה קיבלה את אישור בית המשפט להמשיך בהליכי המכרז. המשמעות הכלכלית של כל התקדמות בהליך, יש להזכיר, הינה הגדלה משמעותית של הפיצוי לזכיין במידה ובית המשפט יחליט לפסול את החוק.

באשר לעניין השיהוי בהגשת העתירה, הרי שמחנה המתנגדים להפרטה מנה בעת הזו בעיקר את עו"ד אפי מיכאלי מהמכללה האקדמית למשפטים ואותי. שנינו כתבנו את העתירה בהתנדבות בשעות הערב והלילה, בנוסף לעבודתנו הרגילה, ונעזרנו באנשי אקדמיה להגהות. מנגד המדינה העסיקה בתיק, על-פי תשובתה "...אנשים משירות בתי הסוהר, המשרד לביטחון פנים, משרד המשפטים ומשרד האוצר. המדובר, על-פי ההערכה, בכ-70,000 שעות עבודה במהלך כארבע שנים, שהן ביחד כ-30 שנות אדם".

לעניין הטענה כי מדובר בפיילוט, כלומר פרויקט ניסיוני בלבד, ניתן לקבוע בוודאות שלמעט הכינוי לא היה למהלך הדברים במציאות שום קשר לניסוי. בניגוד למהלכי הפרטה ניסויים אחרים בארץ ובעולם, פרק הזמן שנקבע בחוזה עם הזכיין הוא של שנות דור. לשם השוואה, משך הפרטת סמכויות שירות התעסוקה במסגרת תוכנית ויסקונסין הוא שנתיים, ואילו משך הפעלת בתי כלא מופרטים בקנדה נקבע לחמש עד שמונה שנים. בארץ החוזה נחתם ל-25 שנה, והפרתו כרוכה בפיצויים בגובה מאות מיליוני שקלים.  

סינון כל האסירים הדורשים טיפול מיוחד 

הערעור הניב פירות ובעקבותיו נחשפו כמעט כל מסמכי המכרז, הגם שלא צוינו עליהם סכומי תשלומים, קנסות וכדומה. מדובר במסמכים בני אלפי עמודים המגדירים מה בדיוק מצופה מהזכיינים. הסעיף הבעייתי ביותר בהסכם הזיכיון הוא נספח שכותרתו "קטגוריות למיון אסירים לבית הסוהר". נזכיר שוב את מכתבה של עו"ד קלר המציין כי בפברואר 2004 היו לכל היותר 608 אסירים קלים במערכת, בעוד הכלא המופרט תוכנן ל-800 אסירים. בנוסף, כיוון שהפרויקט הוגדר כל העת כניסיוני, סביר להניח שביצועי הכלא המופרט ייבחנו בהשוואה לכלא ציבורי מקביל. 

אדם סביר יכול היה לצפות שהנספח העוסק במיון יקבע מנגנון שיוודא שקיימת יכולת השוואה שכזו - אך לא היא. בפועל, הנספח האמור למעשה מוודא שהפיילוט יצליח על-ידי כך שהוא מסנן, בהסכם בעל תוקף מחייב, את כל האסירים הבעייתיים הדורשים טיפול מיוחד. חשוב לזכור שהתשלום לזכיין נקבע

 על-פי זמינות ולא על-פי תפוסה בפועל, כך שאם ניטול מקרה קיצוני בו בכל השב"ס יימצאו רק עשרה אסירים העומדים בקריטריונים, הרי שהזכיין עדיין יקבל תשלום עבור 800 מקומות זמינים.

ואלה האסירים שלפי הנספח לא יישבו בכלא המופרט: אסיר בטחוני; אסיר השפוט אך ורק בגין שהיה בלתי חוקית בישראל; אסור טעון פיקוח ברמה א'; אסיר טעון הגנה ברמה א'; אסיר שאושרה הפרדתו לפי פקודת בתי הסוהר; אסיר המוגדר כבעל סיכון גבוה לבריחה; אסיר שאובחן על-ידי פסיכיאטר של משרד הבריאות כבעל סיכוי אובדני וזקוק לאשפוז; אסיר שהוגדר כחולה כרוני או חולה סיעודי על-ידי ראש מחלקת הרפואה של שירות בתי הסוהר והנזקק להשגחה אישית צמודה ו/או טיפול מתמשך בציוד מיוחד; אסיר נשא ו/או החולה במחלה מגפתית (HIV, שחפת ועוד) ו/או מחלה המחייבת תנאי כליאה מיוחדים; אישה; קטין; עובד זר המיועד להרחקה.   

הדיון הראשון וההכנות לדיון השני

גורל העתירה היה תלוי על חוט השערה. ביום הדיון הראשון, ה-27.10.05, אולם ג', האולם הגדול ביותר בבית המשפט העליון, היה מלא מפה לפה. את המקום גדשו עשרות סטודנטים, מרצים, פעילים חברתיים וחניכי השומר הצעיר והנוער העובד והלומד. עו"ד גלעד ברנע, שנבחר לייעץ לעותרים, הסביר את הטיעון המשפטי החוקתי, ואילו אני שטחתי את הטיעונים נגד ההפרטה לאור הניסיון הבינלאומי ואת הטיעון הערכי.

בהמשך פנתה השופטת אילה פרוקצ'יה לבא כוח המדינה וביקשה את התייחסותו לשאלה העקרונית שמעלה העתירה, היא שאלת גבולות ההפרטה. משזו לא סופקה השופטים הורו להשלים את הטיעון. בנוסף השופטת דורית בייניש קבעה כי ההפרטה המדוברת תיבחן לאור העמדה העקרונית של המדינה ושלנו בשאלה וכי עד להחלטה הסופית, ולמרות שלא הוצא צו ביניים, העתירה תהיה "כחרב מתהפכת מעל ראשו של הזכיין". בנסיבות אלה, לא היה כל טעם מבחינתנו בבקשה חוזרת לצו ביניים רשמי.

למרות אמירותיה של בייניש, כמה ימים לאחר הדיון נבחרה חברת א.ל.א בע"מ להיות החברה המסחרית הראשונה שתקים כלא מופרט במדינת ישראל. כפי שמציינים המסמכים שהגישה לרשות לניירות ערך עם זכייתה במכרז, מחצית מהחברה שייכת לאפריקה ישראל (בבעלות איש העסקים לב לבייב), ומחציתה שייכת לחברת הבניה מנרב (בבעלות איש העסקים אברהם קוזניצקי). למרות הדרישה במכרז המוקדם לכך שלחלק מהקבוצה יהיה ניסיון בהפעלת בתי כלא, לזכיין שנבחר אין ניסיון כזה. בעלי תאגיד א.ל.א הם גורם מממן וחברת בנייה, ואילו לחברת אמרלד האמריקנית, שצורפה לתאגיד כחברה בעלת ניסיון בהפעלת בתי כלא, מעמד של קבלנית ידע בלבד.

בפברואר 2006, לראשונה בתולדותיה הציגה המדינה את עמדתה בשאלת גבולותיה החוקתיים של ההפרטה. בתמצית, עמדת המדינה היא כי מדובר בשאלה מתחום הכלכלה הפוליטית וכי אין למשפט הישראלי כלים לבחון אותה במשקפיים חוקתיים. הטענה היא שיכולה להיות ביקורת חוקתית רק במקום בו נפגעת זכות המעוגנת חוקתית, אך עם זאת במקרים חריגים היא מפנה ל"הלכת הדגל השחור" המאפשרת לחרוג מזכות זו. לעמדה צורפה חוות דעת כלכלית בת שבע וחצי שורות מטעם משרד הייעוץ הכלכלי BDO זיו-האפט, הגורסת שהפרטת בית הכלא תחסוך לקופת המדינה 290 עד 350 מיליון שקל ב-25 שנה (או 10 עד 14 מיליון שקל בשנה, סכום זעום במונחי תקציב המדינה).

כמה ימים לאחר הגשת עמדתנו, ביום בעל משמעות סימבולית - האחד במאי 2006 - התקבלה החלטת השופטת בייניש להרחיב את הרכב השופטים לשבעה איש. היה זה קו פרשת המים בהתייחסותו של בית המשפט לעתירה, והחלטה שנסכה בנו תקוות רבות להמשך. תקוות נוספות סיפק המגזין "ארץ אחרת", שפירסם באוה עת גיליון שלם בנושא הפרטת בתי הסוהר ובו מידע חדש ומעניין.  

הדיונים השני והשלישי

ביוני 2006 התקיים הדיון השני בעתירה בפני נשיא בית המשפט העליון דאז השופט אהרון ברק. לדיון הגיע מספר שיא של כ-300 צופים שצבאו על שערי בית המשפט. בסופו של יום, לא התקיים דיון לגופו של עניין אלא רק דיון טכני. הנשיא ברק הוציא צו על תנאי שחייב את המדינה להתייחס לפגיעה הן בחוק יסוד הממשלה והן בחוק יסוד הכנסת. בנוסף, הציע בית המשפט לכנסת להצטרף להליך בנפרד מהמדינה וצירף גם את הזכיין הנבחר. הרכב השופטים בדיון הבא הוגדל לתשעה, ההרכב הרחב ביותר האפשרי במגבלות מספר שופטי בית המשפט העליון הנוכחיים. במהלך הדיון התעוררה שוב שאלת צו הביניים, שכן המדינה והזכיין קידמו בשטח את ההכנות לפתיחת הכלא. בחודש יולי קבע בית המשפט כי לאור הפסיקה הקרבה בהליך העיקרי אין מקום להוציא צו ביניים.

ימים ספורים לפני שנערך הדיון השלישי בעתירה ב-31.8, ובעיצומה של מלחמת לבנון השנייה, הוגשו עמדותיהן המקיפות ותצהיריהם של הצדדים. התקשורת

 ליוותה את הדיון והיו פרשנים משפטיים שגרסו כי ביומו האחרון של הנשיא ברק כיושב בדין, הוא יכתוב את "שירת הברבור" שלו על גבולות ההפרטה.

הכנסת, שהחליטה להצטרף להליך, טענה כי המצב המשפטי לגבי חוק הפוגע בחוק יסוד הממשלה אינו ברור, וההמלצתה היא לא לאפשר פסקת הגבלה שיפוטית. בנוסף, המליצה להחזיר את הדיון בהפרטת בתי הסוהר לכנסת לבירור מחדש, לאור הצעות החוק הפרטיות שהגישו חברי הכנסת שלי יחימוביץ', דוד אזולאי ודב חנין לביטול התיקון לחוק המאפשר הקמת בית כלא פרטי. במקביל חזרה המדינה על טיעוניה מהשלבים הקודמים - ואילו הזכיין גרס כי טיעוני העותרים אינם משפטיים אלא מתחום הכלכלה הפוליטית.

בסופו של דבר בג"ץ קיבל את הטענה המקדמית של הכנסת והמדינה ולא קיים דיון לגופו. וכך, הכדור חזר אל הכנסת, בה ייערך דיון בהצעות החוק שהוגשו. בעוד כשלושה חודשים אמורה המדינה לעדכן את בג"ץ בהתפתחויות בכנסת והוא יחליט על המשך הדיון. 

ניתוח ביניים ומסקנותיי מהליך ההפרטה

המדינה מודה כי במקרים קיצוניים, מעליהם מתנוסס "דגל שחור" או כאלה המכונים "פגיעה בליבת הדמוקרטיה", קיימים גבולות חוקתיים להפרטה, להבדיל מגבולות פוליטיים, כלכליים או פילוסופיים. המחלוקת כעת היא מהם אותם מקרים. עוד גורסת המדינה, ואני מסכים, כי יש לבחון את הגבולות החוקתיים להפרטה על רקע מאפייניה החברתיים והתרבותיים של החברה בזמן נתון. אין לי ספק שבנושאים רבים, לרבות מדיניות חברתית-כלכלית, דרושה לישראל מדיניות הנגזרת ממאפייניה הייחודיים. אל לנו לאמץ רעיונות כפי שהם, לא מארצות-הברית וגם לא ממדינות סקנדינביה. כולי תקווה שמניתוח החומרים שהובאו בפני בית המשפט העליון, הוא יקבע כי בישראל של 2006 מהלך הפרטת בית סוהר הוא בבחינת הפרטה אחת רחוק מדי.

אמנם לא הייתי עד למהלכי הפרטה של שירותים ציבוריים אחרים באותה מידה של אינטימיות כפי שחוויתי את הליכי הפרטת בית הסוהר, אך לטעמי אין מדובר בהליך חריג שאינו מעיד על הכלל. ההפך הוא הנכון, ההליך שתואר לעיל הינו הליך המייצג את התנהלותם של משרד האוצר, המשרדים המקצועיים האחרים, היועץ המשפטי לממשלה וחברי הכנסת בכל הקשור בהפרטת שירותים ציבוריים בישראל. לכל הפחות, חובת ההוכחה שכל התופעות שתוארו כאן אינן מאפיינות את כלל תהליכי ההפרטה, הינה על המדינה. ודאי לאור העובדה שכיום מתנהלים דיונים על הפרטת יחידות במשטרה, ראשי ערים מקימים, בחריגה מסמכות, משטרות פרטיות עירוניות וקיימת יוזמה להפריט חלק מהפרקליטות.

הנקודה הראשונה שאני מבקש להדגיש היא היעדר השקיפות בהליך. השקיפות עומדת בבסיס כל תהליך קבלת החלטות רציונלית ובלעדיה כל החלטה תהא נתונה למניפולציות. המניע הראשוני להפרטה, עליו חזרו נציגי המדינה כל העת, הוא הרצון לספק את שירותי הכליאה בעלות מופחתת לעומת עלות הפעלת בית סוהר ציבורי. הדעת נותנת שהנתונים עליהם מבוססת ההנחה יעמדו גם בבסיס כל דיון ציבורי בכנסת או בבג"ץ. אך תחשיב הכולל את גודל יחידת הפיקוח, הוצאות המכרז, סוגיות ביטוחיות ועוד, מעולם לא נחשף. בהקשר זה יצוין כי מחקרים בלתי תלויים שנעשו בעולם לא מצאו חיסכון מובהק שכזה.

הנקודה השנייה, והעקרונית יותר, היא השאלה מי בעצם מחוקק במדינת ישראל? האם אלה חברי הכנסת הנבחרים, או שמא הלכה למעשה המבצעים, כלומר פקידי האוצר, הם גם המחוקקים. השאלה עולה בחומרה גדולה אף יותר בכל הקשור להליכי חוק ההסדרים, שרובו ככולו מנוסח באגף התקציבים ולבסוף עולה להצבעה ועובר כמעט כמקשה אחת כחוק במדינת ישראל. היא עולה גם בהליכי חקיקה מסוימים כגון זה שתואר לעיל, במהלכם הצליחו אנשי האוצר להעביר את החקיקה שרצו למרות שלא היתה מקובלת על הציבור, היועץ המשפטי לממשלה, השב"ס, המשרד לביטחון פנים ומרבית חברי הכנסת שהגיעו לדיוני הוועדה.

במהלך הדיונים בבג"ץ עשינו כולנו, העותרים, באי כוח המדינה, באי כוח הזכיין ובאי כוח הכנסת, שימוש רב בדברי מלומדים מרחבי העולם האנגלוסקסי. אין חולק כי עמדתם רלבנטית, אולם אני תוהה האם אין מקום גם להביט נכוחה בעיניה של המציאות הישראלית בבואנו להכריע בסוגיית גבולותיה החוקתיים של ההפרטה. יחסי הפרט והמדינה עוברים בתקופה האחרונה רעידת אדמה. מעבר למשבר האמון בהנהגת המדינה במלחמה האחרונה, בציבור קיימת תחושה קשה ומתמשכת של התפרקות המדינה מאחריותה. התחושה היא כי המדינה מצפה שגופים אחרים, ארגונים וולונטריים או אנשים פרטיים, יתפסו את מקומה.

לא רק לאור נוסחו של סעיף כזה או אחר בחוק היסוד, או אמירה של מלומד מארצות הים, יידרש בית המשפט להכריע בסוגיית גבולות ההפרטה, כי אם גם לאורה של מציאות ישראלית עכשווית זו. לצערי, לאור נסיוני בהליכי החקיקה, נראה שהכנסת לא מסוגלת להשיב לציבור את האמון בנבחריו. תקווה אני שבית המשפט העליון, "המגדלור האחרון", יאיר את דרך הישר עבור הרשויות האחרות וישיב את אמון הציבור בהן.

עו"ד אביב וסרמן  הוא ממייסדי ויו"ר הוועד המנהל הראשון של המכללה החברתית-כלכלית, ולשעבר מנהל החטיבה לזכויות האדם  במכללה האקדמית למשפטים רמת-גן

רוצים להעמיק בנושא השיעור? להלן רשימה ביבליוגרפית:

• תיאור מורחב של מהלך ההפרטה והדיונים בבג"ץ מאת עו"ד אביב וסרמן, לרבות ניירות עמדה, פרוטוקולים ועוד.
• "הפשע משתלם: מה ניתן ללמוד מהנסיון האמריקאי בהפרטת בתי סוהר?" / מאמר רקע מאת פרופ' יואב פלד העוסק בשיקולים בעד ונגד הפרטת בתי סוהר (2002)
• "הפרטת בתי סוהר בישראל: יתרונות וסיכונים" / מאמר רקע מאת ד"ר אורי תימור העוסק בשיקולים בעד ונגד הפרטת בתי סוהר (2006)
• כתב העת המקוון "Prison privatization Report International" בעריכת סטפן נתן, המופץ אחת לכמה חודשים ומעדכן על הנעשה בעולם בסוגיית בתי הכלא הפרטיים.
  

המכללה החברתית-כלכלית , עמותה ללא כוונות רווח, מספקת ללומדים בה ידע תיאורטי וביקורתי על החברה הישראלית - לצד אלטרנטיבות וכלים מעשיים שמטרתם לקדם שינוי חברתי. המכללה פועלת בכל הארץ ומונעת על-ידי פעילים חברתיים ואנשי אקדמיה הפועלים בהתנדבות מלאה. מדור חדש יגיש מדי יום ראשון שיעורים מתוך תוכנית הלימודים של המכללה.