האם מפקד חיל האוויר הוא פושע מלחמה?

ישראלים החוששים מהעמדה לדין בפני בית המשפט הפלילי החדש בהאג, המוסמך לדון בפשעי מלחמה ובפשעים נגד האנושות - יכולים להירגע. בית המשפט בהאג לא מתכוון לדון בעתיד הקרוב במעשי ישראל בשטחים הכבושים.

אך העצה הטובה ביותר שניתן לתת לאותם ישראלים, וביחוד לאלו שלא נהנים מחסינות דיפלומטית, היא שמוטב ואלו יתכננו את הטיולים הקרובים שלהם בנחל הזוויתן, ושישכחו מטעימת קרואסון בפאריס, או מקפיצת סופשבוע לספרד, גרמניה, אירלנד, שוויץ, בלגיה, נורווגיה ובקרוב גם לאנגליה או למדינות מזרח אירופה. מדינות אלו מתכוונות לשפוט אזרחים זרים החשודים בביצוע על פשעי מלחמה, לכשיגיעו אלו לשטחן - גם אם אין לאותם נתינים זרים או למעשיהם זיקה כלשהי לאותה מדינה.

העצה הזו מכוונת במיוחד למפקד חיל האויר, האלוף דן חלוץ, שלקח על עצמו את האחריות לפעולת חיסול פעיל החמאס סלאח שחאדה בעזה בליל ה-23 ביולי 2002. אז הטיל טייס חיל אויר אלמוני פצצה בת טונה בלב שכונת מגורים המאוכלסת בצפיפות וגרם למותם של עוד 13 חפים מפשע, בהם גם שמונה ילדים.

עניינו של חלוץ נכלל בעתירה לבג"ץ שהגישה תנועת "יש גבול" ויעלה, אמנם בעקיפין, במשפט מבוים, בהשתתפות חבר שופטים בינלאומי, שיעסוק במדיניות החיסולים ושיתקיים החודש באוניברסיטת תל אביב במסגרת כנס בינלאומי שיתמקד בהיבטים שונים של ההתפתחות במשפט הבינלאומי.

האם צה"ל מבצע פשעי מלחמה?

בית המשפט הפלילי בהאג החל כבר לפעול וסמכותו מקיפה פשעי מלחמה - המוגדרים כהפרות חמורות של דיני המלחמה, פשעים נגד האנושות, השמדת עם, ופשע תוקפנות - תחום משפטי שעדין לא הוגדר.

בתרגום לעברית, פשעי מלחמה הם הפרות חמורות של זכויות האדם כפי שנקבעו באמנות בינלאומיות, כאמנת ז'נווה הרביעית מ-1949. ולפיכך חיסולים או סיכולים ממוקדים, בעגה הצבאית, או רצח ללא משפט, בלשון ארגוני זכויות אדם, ענישה קולקטיבית כסגרים וכתרים רצופים, הריסת בתים או פגיעה מכוונת במטרות אזרחיות, למשל, בתחנות משטרה פלסטיניות עלולים להחשב בעיני בית הדין כפשעי מלחמה, בתנאי שבוצעו כמדיניות או באופן שיטתי. הגשת תביעה לבית הדין מחייבת מיצוי ההליכים המשפטיים במדינת הלאום, ובישראל משמעותה פנייה לבג"ץ.

הפרופ' למשפטים באוניברסיטה העברית ונשיא מועצת העיתונות, מרדכי קרמניצר, מעריך כי הסיכולים הממוקדים והריסות הבתים עלולים להחשב כפשעי מלחמה - "הסיכולים, מהרגע שזה חורג ממצב של סיכול פיגוע שהתחיל להתגלגל, והריסות בתים, כשזה נעשה באופן די שיטתי. פרקטיקות אלו הן בעייתיות מבחינת החוקיות של המשפט הבינלאומי".

עו"ד מיכאל ספרד ממשרדו של עו"ד אביגדור פלדמן, המתמחה בנושא, סבור קטגורית שכל חיסול הוא פשע מלחמה. ספרד מסביר שיעדי החיסולים הם אזרחי שטח כבוש, שישראל אינה מכירה בהם כלוחמים (ולכן גם לא מחזיקה בהם כשבויי מלחמה, ושופטת אותם לפי עבירות המוגדרות בחוק העונשין), שלושים אחוז מהנפגעים בפעולות החיסול הם אזרחים חפים מפשע, ומאות רבות של חפים מפשע נפגעו במהלך פעולות החיסול. ישראל משתמשת, כמדיניות וכשיטה בפעולות החיסול, בחימוש מסיבי הפוגע באוכלוסיה אזרחית חפה מפשע.

לפי ספרד, הקמת גדר ההפרדה עלולה אף היא להחשב כפשע נגד האנושות בגלל הצווים המונפקים בסיטונות לשטח מרחב התפר וקובעים שהוא שטח צבאי סגור, למעט עבור אזרחי ותושבי מדינת ישראל או הזכאים להחשב כאזרחיה לפי חוק השבות. ספרד אומר שזו "אפליה שיטתית על פי מוצא, היוצרת משטר אפרטהייד, וכזו נחשבת כפשע נגד האנושות". מהצד הפלסטיני, גם פיגועי ההתאבדות נחשבים כפשע נגד האנושות.

ולמרות זאת, ישראל חומקת עדין ממרות בית המשפט החדש, מאחר ולא אשררה, כמו ארה"ב, את אמנת בית המשפט, ולכן אזרחיה לא יוכלו להשפט בו. בעיה נוספת שמחלצת לעת עתה את הישראלים ממרות בית הדין היא מיקום העבירות: רצועת עזה ויהודה ושומרון הם שטח שהריבונות עליו לא מוגדרת, ולמרות שנראה שרצון הרשות הפלסטינית לתמוך באמנת בית המשפט, היא לא יכולה עדין לחתום עליה ולאשררה.

תובע בית המשפט בהאג, לואיס מורנו או'קאמפו, כבר הודיע שדחה שלוש פניות הנוגעות לשטחים הכבושים, ללא נימוק, ושבדעת בית הדין להתמקד בתקופה הקרובה במלחמת האזרחים בקונגו, שם נרצחו שלושה מיליון אזרחים. כך חומק בית המשפט מזעמן של שתי מעצמות - ארצות הברית ופעולותיה באפגניסטן ובעיראק וכן רוסיה, ששקועה בביצה הצ'צ'נית.

"בזמן הקרוב, המיידי, אין סיכוי להעמדת ישראלים לדין בפני בית המשפט בהאג", אומר ספרד. "אך ישנם אזרחים ישראלים עם אזרחות כפולה. מה יעשו אתם?" (פרטים נוספים על בית המשפט בהאג). 

שפיטה במדינה זרה

במקביל, ובדומה לחוק העונשין הישראלי המאפשר לישראל לשפוט אזרחים זרים על עבירות נגד משפט העמים (גם אם לא נעשו בשטח ישראל), מדינות רבות במערב אירופה מחוקקות חוקים הנושאים אופי של תחולה אוניברסלית המאפשרות להם לשפוט אזרחים זרים על פשעי מלחמה. הרודן הצ'יליאני אוגוסטה פינושה נעצר כך בבריטניה לפני שנתיים, וכמעט הוסגר לספרד כדי לעמוד לדין על פשעים נגד האנושות בזמן שלטון החונטה הצבאית בצ'ילה.

ראש הממשלה שרון כבר ביטל ביקור בבלגיה, כשזו כיהנה כנשיאה תורנית של האיחוד האירופי, ואיפשרה הגשת תביעות נגדו. התביעה נגד שרון בוטלה מאחר והוא ראש ממשלה מכהן, ולאחר שבלגיה תיקנה את חוקה והסמיכה את הממשלה להעביר תביעות נגד אזרחים זרים למדינות המוצא שלהם.

אבל אותה בלגיה כבר העמידה לדין והענישה בעונשי מאסר ארוכים נזירות שסייעו לטבח אנשי שבט הטוטסי ברואנדה - ובלגיה פעלה נגד אותן נזירות רק לאחר כשאלו הגיעו לביקור בבלגיה. "יש לישראלים המשתתפים בפרקטיקות של חיסולים, מהחייל הפשוט ועד למדינאי, סיבה לדאגה", אומר פרופ' קרמניצר. "בדרגים הבכירים, בפיקוד הצבא, יש מודעות לכך, ומביאים בחשבון איפה אפשר לבקר. אני מניח שלא ירצו להתעסק בחייל הפשוט, אך חוקית זה אפשרי".

ולא רק בלגיה נסגרת בפני ישראלים המעורבים במעשים העלולים להחשב כפשעי מלחמה, אלא גם ספרד, צרפת, גרמניה, אירלנד, שוויץ, נורווגיה ואנגליה שמצויה כיום בהליך חקיקה מתקדם, ובקרוב גם מדינות מזרח אירופה.

האם מפקד חיל האוויר ביצע פשע מלחמה?

הראשון שכנראה ויאלץ לבלות את חופשותיו הקרובות בארצנו הקטנטונת הוא מפקד חיל האויר האלוף דן חלוץ, שעניינו ידון בקרוב בבג"ץ. הפרקליט הצבאי הראשי, כמו גם היועץ המשפטי לממשלה, סירבו לפתוח בחקירת פעולת חיסול שחאדה שגרמה, לכאורה ביודעין, לפגיעה מכוונת בחפים מפשע, לאחר שהוחלט על הטלת פצצה במשקל טון על שכונת מגורים, מהצפופות בעולם.

העותרים מבקשים שנגד חלוץ, שהתבטא בראיון למוסף "הארץ", כי הפצצה זו עומדת ב"מבחן המוסרי שלי", תיפתח חקירה שתכריע אם בהפצצה בוצעה עבירה של רצח, הריגה או "רק" מוות מתוך רשלנות. לדברי העותרים, כל החלטה על אי קיום חקירה תשגר מסר לפיו "החרב יצאה מנדנה וניתן כח למשחית להשחית ואין מי שיתבע דין וחשבון".

לאחר הסירוב לפתוח בחקירה עתרה תנועת יש גבול ופעיל התנועה יואב הס, בצירוף חמישה סופרים ומשוררים - נתן זך, סמי מיכאל, רונית מטלון,עמוס קינן ויצחק לאור, לבג"ץ בדרישה לפתוח בחקירה, כשהיא מציינת, בעתירה, באמצעות עורכי הדין אביגדור פלדמן ומיכאל ספרד, שבג"ץ הוא ה"תחנה האחרונה של רכבת אכיפת החוק לפני שהיא יוצאת את גבולות הארץ ונמצאנו מעניקים לאומות העולם את ההצדקה לקיום הליכים פליליים בתחומם בגין עבירות על משפט העמים".

בג"ץ טרם קבע מועד לדיון ראשוני בעתירה, והסתפק בבקשת תגובה מפרקליטות המדינה בתוך 45 יום. הפרקליטות, נכון לתחילת חודש דצמבר, מאחרת ביותר משבועיים בהגשת תשובתה לעתירה. אם בג"ץ ידחה את העתירה, תפתח הדרך בפני העותרים להגיש תביעה נגד חלוץ באחת במדינות אירופה.

עו"ד ספרד, המייצג גם את הטייסים הסרבנים החתומים על מכתב הטייסים, אומר שהוא נדהם עד כמה הצבא נמנע מלהסביר לטייסים על המשמעויות המשפטיות של מעשיהם. "לא מסבירים להם כלום, אין הדרכות של הפרקליטות הצבאית", אומר ספרד. "המדינה מפקירה את חייליה ושולחת אותם לשדה הקרב המשפטי כשהם לא יודעים מהי הסכנה".

ב"בית הדין" יישבו משפטנים בעלי שם מכל רחבי העולם, ובהם דייויד שפר, שגרירה של ארה"ב לבית המשפט הבינלאומי בהאג, פרופ' אלבין אזר, ראש מכון מקס בלנק למשפט פלילי בגרמניה והפרופ' למשפטים ג'וזף ויילר מאוניברסיטת ניו יורק (פרטים מלאים על כתבי התביעה וההגנה והמשפט באתר של מרכז מינרבה באוניברסיטת ת"א).