חוק נתוני תקשורת: מוכרים זכויות אדם בשקל תשעים
כמובן שחסכון כספי הוא חשוב כאשר מדובר בכספים של משלם המיסים, אך לא נכון למכור זכויות אדם בזול. הפרטיות שלנו שווה הרבה יותר מהחיסכון המשטרתי
ועדת החוקה של הכנסת אמורה לקיים מחר (ב') את הדיון התשיעי בהצעת חוק נתוני תקשורת. ההצעה מסדירה את הדרכים השונות שבהן המשטרה וגורמי אכיפת חוק אחרים יכולים לקבל מידע על נתוני התקשורת שלנו: מי התקשר למי, מתי, מאיזה מספר טלפון, כמה זמן ארכה השיחה ופרטים טכניים דומים; כאשר מדובר בטלפונים סלולריים, מהיכן בוצעה השיחה, וגם, פרטים על גלישה באתרי אינטרנט: מי גלש באיזה אתר, ומתי.
כל אלה מכונים נתוני תקשורת, לעומת תוכן השיחות. זו המעטפה ולא המכתב שבתוכה. הצעת החוק עברה גלגולים רבים, ונתקלה בביקורת ציבורית נוקבת: לשכת עורכי הדין, האגודה לזכויות האזרח, המועצה הציבורית להגנת
הפרטיות, הסנגוריה הציבורית וחוקרים באקדמיה – כולם מתנגדים להצעה. בדיון האחרון הצטרף גם ח"כ רובי ריבלין למתנגדים.
אכיפת חוק מול הזכות לפרטיות
עד כה, הוויכוח על החוק הוצג כהתנגשות בין האינטרס המשטרתי של אכיפת חוק לבין הזכות לפרטיות. "תנו לנו כלים לחקור", זועקים אנשי המשטרה ושאר הרשויות החוקרות, שמציפים את חדר הוועדה בכל דיון. לדבריהם, הצורך בנתוני תקשורת חיוני לכל חקירה פלילית, למניעה מראש של עבירות, לאיתור פושעים אחרי שביצעו את זממם, לאיתור נעדרים ובכלל, לשם אכיפת החוק.
מולם, ניצבת זכות יסוד שאין לה לובי מאורגן, אולי כי אין בה כסף. הזכות של כל אחת ואחד מאיתנו לפרטיות. הזכות מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. קשה להגדיר את הזכות, היא לא מוחשית כמו הזכות לשבות, להפגין או לקיים פולחן דתי. רבים מבטלים את הזכות באמירה הכוללנית "אין לי מה להסתיר", ובכל זאת, אף אחד מאיתנו אינו רוצה לחיות במדינה שבה אין פרטיות.
מדינת-מעקב שיודעת הכל על אזרחיה מטמיעה בהם את תחושת המעקב, עד שלא צריך לעקוב אחריהם: האזרחים מצנזרים את עצמם. כך היה בברית המועצות, כך היה במזרח גרמניה, כך תיאר אורוול את מדינתו של האח הגדול. לכל אזרח יש מידע שלא היה רוצה שייחשף ברבים: שיחה למוקד תמיכה נפשית, שיחה של אדם נשוי למאהבת או אולי למאהב שלו, שיחה של מקור עם עיתונאי, שיחה של אנשי עסקים שבודקים אפשרות לעיסקה עתידית שבינתיים השתיקה יפה לה, ועוד.
אלה שיחות חשובות לאדם ולציבור. אפילו השופט האמריקני ריצ'ארד פוזנר שמתנגד בדרך כלל לזכות לפרטיות תומך בפרטיות בתקשורת. השיחות האלה חוקיות למהדרין. מותר וחשוב לנהל אותן בפרטיות בלי אוזן קשובה או מבט בוחן.
ועדת החוקה מנסה להתמודד עם הצורך לאזן בין האינטרס הציבורי הלגיטימי של אכיפת חוק לבין זכות היסוד. הוועדה עושה זאת על ידי הוספת מנגנוני בקרה, חישוקים שונים על שיקול הדעת של המשטרה, ובדרך שיו"ר הוועדה, ח"כ מנחם בן-ששון, מכנה: הבניית שיקול הדעת.
הכוונה היא לכל מיני אמצעים שיגרמו למשטרה בשלב הראשון ולבתי המשפט, בשלב השני, לשים לב ולהיות ערים לצורך לאזן בין האינטרסים היריבים. דוגמה לכך היא נושא החיסון של בעלי מקצוע מסוימים: עורכי דין, פסיכולוגים, עיתונאים. רק לקראת הדיון השמיני התברר לוועדה שהיא לא הקדישה תשומת לב מספיקה לנושא.
הבעיה: חשיפת נתוני התקשורת – הטכניים לכאורה - של עיתונאית חושפת את מקורותיה, והפגיעה כאן קשה בדיוק כמו האזנה לתוכן השיחות. הפתרון של הוועדה: מצד אחד, בבקשה לצו לקבלת הנתונים שיוגש לבית המשפט, תצטרך המשטרה לציין במפורש את היות האדם בעל חיסיון, ומצד שני, בית המשפט יצטרך לפרט בנימוקיו למתן הצו את טעמיו למתן צו כזה. הפתרון הזה הוא יותר טוב מכלום, אם כי לא מספיק טוב.
הצעת החוק המקורית של משרד המשפטים הפגינה יחס קריר לזכות היסוד לפרטיות: כמעט שלא היו בה בלמים ואיזונים. במשרד ובמשטרה טוענים שהפגיעה בפרטיות מצומצמת, כי אין מדובר בהאזנה לתוכן השיחות. נושא ההאזנה מוסדר בחוק האזנת סתר שכולל שורה של איזונים שנועדו לצמצם את הפגיעה בפרטיות. אבל במשרד המשפטים, ובמידה רבה גם בוועדת החוקה, מסרבים להבין שהאבחנה בין נתונים טכניים לתוכן קורסת.
אמור לי באיזה אתרי אינטרנט גלשת, ואומר לך מה היה תוכן הגלישה. אמור לי עם מי שוחח העיתונאי, ואומר לכם מה תוכן השיחה. כריית מידע מאפשרת לדעת הרבה מאוד על התוכן, לפי המעטפת. ועדת החוקה עשתה את מלאכתה נאמנה, אבל יש לה עוד חסד אחרון בדיון הצפוי: למנוע הקמת (עוד) מאגר מידע אצל המשטרה.
פרטיות? אכיפת חוק? כסף!
בדיון האחרון של הוועדה יצא המרצע מן השק. החוק נועד לחסוך כסף למדינה. זה הכל. לא כלים טובים יותר לחקירה, לא איזון טוב יותר עם הזכות לפרטיות, רק כסף. דווקא במצב המשפטי שקיים כיום יש למשטרה קשת רחבה יותר של אפשרויות, ומרחב פעולה גמיש בהרבה מאשר זו שתהיה לה לפי הצעת החוק.
היום, כאשר משטרה מבקשת נתוני תקשורת היא פועלת לפי סעיף מנדטורי ישן, של "הזמנה להציג חפץ"
המופנה לחברות התקשורת. דווקא הצעת החוק מוסיפה פרוצדורות שונות שיכבידו על המשטרה. אגב, כפי שהתברר בדיונים בוועדה, המשטרה מבקשת ומקבלת עשרות אלפי נתונים בשנה.
הרצון של המשטרה לחסוך כסף התברר כאשר הוועדה דנה בנושא שנראה במבט ראשון משני: איזה חומר צריך השוטר המבקש את הצו להציג לפני השופט. האם רק חומר ממוקד, או כל חומר שעשוי להיות קשור לאדם ו/או לחקירה? נציגת משרד המשפטים הודיעה בדיון שאם הוועדה תעמוד על חובת פירוט רחבה, הדבר אינו אפשרי, והיא תשקול למשוך את הצעת החוק. בדיון שהתפתח, התברר שתחנות המשטרה אינן מרכזות מידע ביניהן על חקירות, שאין ביניהן תיאום, ושתיאום כזה, יעלה כסף רב.
עיקר החיסכון הכספי שהמשטרה כל כך רוצה (אבל לא אמרה עד עכשיו בקול רם), נמצא בכלל בסעיף אחר בהצעת החוק. ההצעה כוללת שלושה אפיקים לקבלת מידע על נתוני התקשורת. האפיק הראשון הוא בקשה שתוגש לבית משפט לקבלת צו שיופנה לחברת התקשורת. אפיק שני הוא קבלת הנתונים במקרים של הצלת חיים, למשל איתור נעדר. על האפיק הזה כמעט שאין ויכוח.
האפיק השלישי הוא הקמת מאגר מידע קבוע אצל המשטרה, על בעלות במספרי טלפון (שירות 441, שמאפשר איחזור שם בעלי הקן לפי המספר), ומיפוי הרשת הסלולרית. מאגר כזה יאפשר למשטרה גישה קבועה לנתונים שונים, בלי צורך לפנות לחברות התקשורת ובלי שכל פניה תעלה להן כסף.
אבל, יש עוד בעיה קטנה במאגר שהמשטרה רוצה, וכנראה גם תקבל: הזכות לפרטיות. גישה קבועה של המשטרה למידע כזה, ללא בקרה שיפוטית מוקדמת, חושפת הרבה יותר מדי מידע רגיש מכפי שצריך להיות בידי המשטרה. הניסיון מלמד כי כאשר יש מאגר מידע, הוא דולף. חפשו באינטרנט את פרטיכם במרשם האוכלוסין של המדינה שאמור להיות חסוי. הניסיון מעלה שכאשר יד מאגר מידע רגיש, יהיה מי שיעשה בו שימוש לרעה. כמה זמן ייקח עד שנקרא כתבה תחת הכותרת "השוטר הדליף מידע מסווג לחברתו"? להערכתי, לא יעבור זמן רב עד שיימצא תפוח רקוב.
זכויות אדם בשקל ותשעים
אם ההצעה תתקבל, האם היא תעמוד במבחן חוקתי של בית המשפט? הצעת החוק פוגעת בזכות לפרטיות, שהיא זכות יסוד. פגיעה כזו מותרת רק אם מתקיימים כמה תנאים. תנאי אחד הוא שהפגיעה צריכה להיות בחוק, ולא בהחלטה מינהלית סתם. את הרף הזה החוק יעבור. תנאי שני הוא שהפגיעה צריכה להיות לתכלית ראויה. אכיפת חוק היא תכלית ראויה, אבל, אם הכוונה היא חסכון כספי, הרי שבעיניי זו תכלית שאיננה ראויה, במובן החוקתי של הביטוי.
כמובן שחסכון בכסף חשוב, הרי זה הכסף הציבורי של כולנו. אבל זכויות אדם לא מוכרים בשקל ותשעים. הפרטיות שלנו שווה הרבה יותר מהחיסכון המשטרתי. על השולחן מונח גם האופי של החברה שלנו כדמוקרטיה. תנאי נוסף, הוא שהחוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. חוק שמאזן בין אינטרס לגיטימי של אכיפת חוק לזכות יסוד הולם את הערכים. חוק שמוכר זכויות תמורת חסכון כספי אינו הולם דמוקרטיה שמגנה על זכויות אזרחיה. התנאי האחרון הוא שהפגיעה בפרטיות אינה עולה על הנדרש.
להערכתי, האפיק הראשון של הצעת החוק, זה שכולל בקרה שיפוטית מוקדמת ומנגנונים שונים של הבניית שיקול הדעת המשטרתי והשיפוטי יעבור בשלום את המבחן הזה, מבחן המידתיות. אבל, האפיק של מאגר המידע שיהיה בידי המשטרה פוגע יתר על המידה בזכות שלנו לנהל את ענייננו החוקיים בשקט, בלי עינה הפקוחה של המדינה, בלי שנצטרך להסביר, לתרץ ולהצטדק. מוטב שוועדת החוקה תתעשת, ותבהיר למשטרה ולמשרד המשפטים את הגבולות.
למרות שח"כ בן ששון השקיע עשרות שעות דיונים בהצעת החוק, הוא צריך רק קצת אומץ פוליטי בשביל לומר למשטרה דבר מאוד פשוט בחברה דמוקרטית: עד כאן.
ד"ר מיכאל בירנהק, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב, הוא גם יו"ר הוועדה המשפטית של המועצה הציבורית להגנת הפרטיות
לפנייה לכתב/ת 
