אקטיביזם שיפוטי ונפלאות הסטטיסטיקה

לאחרונה פורסם מחקר סטטיסטי שנעשה על ידי פרופ' גד ברזילי, פרופ' אסף מידני ומעוז רוזנטל הבוחן ומדרג את האקטיביזם השיפוטי של למעלה מ-30 שופטים שכיהנו בבית המשפט העליון על פי קנה המידה של קבלה או דחיית עתירות שהוגשו כנגד הממשלה. ההנחה היא כנראה ששופט שקיבל אחוז גבוה מהעתירות נגד הממשלה הוא "אקטיביסטי", ואילו שופט שקיבל אחוז נמוך יותר מהעתירות נגד הממשלה הוא פחות "אקטיביסטי".

עוד דעות ב-ynet:

פוטין מכיר בירושלים

הנשיא טראמפ - ברוך בואך

סופו של מנהיג

יש אכן עניין בנתונים אלה, אך חשוב להבין את מגבלותיהם. לא אדון בפירוט במהות האקטיביזם השיפוטי. אציין רק שיש לו פנים רבות, כאשר דוגמה בולטת לאקטיביזם היא פסיקה המשנה דין קודם, קובעת במקומו דין חדש (חקיקה שיפוטית) שתוצאתו הרחבת סמכויותיו של בית המשפט באופן שיש בידו לעסוק בנושאים שבהם לא עסק בעבר.

אחת התופעות המעניינות באקטיביזם השיפוטי שצמח בישראל הוא שהלכות חדשניות ואקטיביסטיות כאלה ניתנו דווקא בפסקי דין שדחו את העתירה כנגד המדינה. דוגמה בולטת היא העתירה שהגיש בשנת 1986 יהודה רסלר נגד שר הביטחון על כך שאין הוא מגייס תלמידי ישיבות לצה"ל. העתירה נדחתה לגופה. אולם במסגרת פסק דינו דיבר השופט ברק בהרחבה על האפשרות לצמצם בצורה דרסטית, אם לא לבטל לחלוטין, את הדרישה, שהייתה מקובלת עד אז, ולפיה רק מי שיש לו זכות עמידה, יכול לעתור לבג"ץ. ולכך צירף דיון מפורט בסוגיית השפיטות, שממנו עלה כי למעשה הכול או כמעט הכול שפיט (בנקודה זו חלקו עליו הנשיא שמגר והשופטת בן פורת).

כל הדברים הללו היו בגדר אמרות אגב ("אוביטר") שנחשבו בעבר כבלתי מחייבות, שכן כאמור העתירה נגד שר הביטחון נדחתה לגופה. אבל פסק הדין פרץ את הדרך לעולם שבו "הכול שפיט". לכך הצטרף ביטול הדרישה לזכות עמידה, באופן המאפשר לכל אדם לפנות לבג"ץ בכל עניין ציבורי. היה זה אפוא פסק דין מהפכני ו"סופר אקטיביסטי", ואחד מציוני הדרך למצב הנוכחי שבו מוצף בג"ץ בעתירות ציבוריות, ועוסק בעניינים שהם בתחומם הבלעדי של רשויות אחרות. אבל בשיטה סטטיסטית הבוחנת רק את התוצאה, הוא היה נרשם כפסק דין אנטי אקטיביסטי, שכן העתירה נגד שר הביטחון - נדחתה.

גורם נוסף המעודד עתירות לבג"ץ, ומשתקף דווקא במקרים שבהם נדחות עתירות ציבוריות, הוא שבג"ץ נמנע בדרך כלל מלחייב את העותרים הציבוריים בתשלום הוצאות, גם אם לא היה ממש בעתירה. מובן שיש בכך עידוד ניכר להגשת עתירות מסוג זה, הזוכות לא פעם בתהודה תקשורתית.

דוגמה נוספת הוא פסק הדין הנודע בעניין בנק מזרחי, שבו פירש העליון את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמקנה לו סמכות לבטל חקיקה מאוחרת יותר של הכנסת, שלדעתו איננה מתיישבת עם חוק זה. פסיקה זו הייתה בניגוד לפסיקה קודמת שקבעה שחוק חדש גובר על חוק קודם, גם אם החוק הקודם הוא חוק יסוד. גם במקרה זה נדחתה הטענה כנגד החוק שדובר בו, כך שהחוק נותר בתוקפו. מכאן, שהדיון כולו בעניין סמכות הביטול של בית המשפט היה בגדר אוביטר (לדברי חיים כהן, היה זה האוביטר הארוך ביותר בפסיקה של מדינת ישראל). מובן גם שהיה זה פסק דין מהפכני וסופר אקטיביסטי. אך בסטטיסטיקה הוא עשוי להירשם כאנטי אקטיביסטי, שכן לגופו של עניין הטענה לבטלות החוק - נדחתה (במקרה זה לא היה מדובר בבג"ץ, אלא בערעור אזרחי, ולפיכך יתכן שלא נכלל במחקר שנזכר לעיל).

לבסוף ראוי להדגיש שהאקטיביזם השיפוטי איננו נבחן רק לפי התוצאה. בית משפט הוא אקטיביסטי אם הוא עוסק בעניין שאיננו בתחומו ושאין הוא צריך לעסוק בו, גם אם בסופו של דבר הוא דוחה את העתירה. כך הדבר, למשל, בעניין פסק הדין שעסק בנושא הבלתי שפיט של פינוי רצועת עזה, שניתן בהרכב של 11 שופטים והוא משתרע על כ-300 עמודים. פסק הדין התערב, לדעתי ללא הצדקה, בגובה הפיצויים שנפסקו לחלק מהמפונים, אך דחה ברוב דעות את עיקר העתירה.

למרות הדחייה משתקף היסוד האקטיביסטי בפסק הדין, שכן עצם הדיון מלמד שבית המשפט סבור שהעניין בתחומו וכי הוא מוכן להקדיש לו את מלוא המשאבים הדרושים לדיון. יש לזכור שדיון בבית המשפט העליון הוא יקר למדינה ולציבור. הוא נמשך לא פעם חודשים או אף שנים. במהלכו קיימת אי בהירות המכבידה על תפקוד הגוף המוסמך. במקביל הוא משבש את פעולת בית המשפט עצמו, תורם לעומס ולסחבת, וגורם לכך שאזרחים שיש להם עניין מוצדק בהחלטה שיפוטית - לא יזכו לקבלה או שלא יזכו לקבלה במועד סביר.

הכותב הוא שר המשפטים לשעבר