נשיאת העליון הבאה סיפרה על הדילמות הגדולות
מה קורה כשלשון החוק מתנגשת עם מה שלשופט נראה צודק? בהרצאה שנתנה השופטת אסתר חיות, היא חשפה טפח מהלבטים הקשים שאיתם מתמודדים השופטים, שיתפה מניסיונה האישי - וגם הציעה כמה פתרונות
מה קורה לשופט כשהחוק היבש מחייב אותו להגיע לתוצאה אחת, בעוד חוש הצדק שלו מושך לתוצאה אחרת לגמרי? השאלה הזו מעסיקה רבות את מי שתהיה בקרוב נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, ועמדה במרכז הרצאה שנשאה באחרונה.
חיות, שנאמה בטקס לזכרו של ראש לשכת עורכי הדין לשעבר, עו“ד יעקב רובין, דיברה על ה"חיסרון שיש לנו כשופטים בשר ודם לעומת בורא עולם. גם באותם המצבים שבהם אנו מבינים מהר יחסית את הדילמה שהביאו בעלי הדין לפנינו, קורה לא אחת כי הפתרון שנראה לנו צודק ונכון איננו אפשרי על פי הדין הנוהג והמחייב. מצבים אלה הם להשקפתי מהקשים והמורכבים ביותר שעלינו כשופטים להתמודד עמם".
כדוגמה לקושי הביאה חיות את אחת הפרשיות קורעות הלב של השנה האחרונה, שבה היא ישבה בראש ההרכב ונאלצה לפסוק כנגד צו מצפונה. מדובר היה בצעיר בן 28 שבשנת 2004 נהרג בתאונת דרכים במהלך שירות מילואים. שלושה חודשים קודם לכן הוא נישא לבחירת לבו אחרי מערכת יחסים ארוכה שידעה עליות ומורדות.
סמוך לאחר מותו של הצעיר נשאב זרע מגופו, אולם האלמנה לא עשתה בו שימוש. בהמשך היא נישאה לאדם אחר ונולדו לה ילדים. הוריו של הצעיר ביקשו לעשות שימוש בזרעו של בנם המת על מנת להוליד לעצמם נכד באמצעות אישה אחרת, אלא שהאלמנה סירבה לאפשר זאת.
אחרי שבית המשפט לענייני משפחה והמחוזי קיבלו את בקשת ההורים, הגיעה העניין לבית המשפט העליון, שם הרכב בראשות חיות הפך את ההחלטה וקבע ברוב דעות כי לא ניתן לעשות כי רק האלמנה רשאית לעשות שימוש בזרע המת.
הכרעת הדין התבססה על המצב החוקי הקיים ועל עמדת היועץ המשפטי לממשלה, שסבר גם הוא כי רק בת הזוג יכולה להעיד על רצון המנוח לאחר מותו ורק היא יכולה לעשות שימוש בזרעו.
את פסק הדין סיימה השופטת חיות במילים אישיות שהעידו על הקושי שהסבה לה התוצאה: “לא אוכל לסיים את חוות דעתי מבלי לבטא את ההבנה ואת האמפתיה הרבה שאני חשה כלפי ההורים במקרה דנן", כתבה. ”אולם לא תמיד אנו כשופטים יכולים להוליך את תוצאת ההתדיינות למקום שאליו יוצא לבנו כבני אנוש. במקרה דנן לא נמצאה לי לצערי דרך משפטית כזו, וכפי שכבר ציינתי בפרשה יוצאת דופן אחרת בהקשר זה, קוצר ידו של המשפט הוא גם קוצר ידו של השופט".
בהרצאתה חזרה כאמור חיות לפרשה וגילתה כי "אילו ראיתי אפשרות על פי הדין להיענות להורים, אין ספק שתחושת הצדק שלי כשופטת הייתה יוצאת נשכרת בשל התלכדות הדין עם התוצאה שהייתה צודקת ומוסרית מאין כמותה בעיניי. אך לצערי לא נמצאה לי דרך משפטית לאפשר את השימוש בזרעו של המת ללא הסכמת מי שהייתה רעייתו בעת הפטירה. פסק דין זה הוא אחד המקרים הקשים שבאו בפניי".
ואכן, חיות מודה שהפער העולה לעיתים בין הדין לבין הצדק מטריד אותה. "איך מגשרים בין הדין ובין הלפנים משורת הדין?“, תהתה. "מציאת התשובה לשאלה זו, גילוי סוד מקומו של אותו ’תבלין‘ היא אולי אחת המשימות הגדולות המונחות בפנינו כשופטים". לדבריה מפסיקת בית המשפט העליון לאורך השנים עולות גישות שונות בהקשר זה, הנעות בין שופטים אקטיביסטים שלא היססו לחרוג לגמרי מגדר החוק לבין השופטים הפורמליסטים שהקפידו להישאר בתוך המסגרת.
"אני מאמינה שבסופו של יום", אמרה, ”כאשר שופט מסתכל על פועלו השיפוטי, המקרים אשר ממלאים אותו סיפוק וגאווה הם בעיקר אותם המקרים שבהם הצליח לגשר בין המשפט לצדק ולהגיע לתוצאה המלכדת את שניהם. אלה המקרים הנצרבים בזכרונו לטובה. אך מדובר במשימה לא פשוטה, ולא תמיד יוכל השופט, יצירתי ככל שיהיה, לצלוח אותה“.
חיות הזכירה את בהקשר זה את סעיף 79א לחוק בתי המשפט, שמאפשר לשופטים במשפטים אזרחיים, בהסכמת הצדדים, לפסוק על דרך של פשרה. סעיף זה לדבריה הוא אחת הדרכים לגשר בין הדין לבין הצדק. ”כדברי השופט העליון המנוח משה זילבר, ’בעזרתו נוכל אולי למצוא ביתר קלות את הקו הסמוי ההוא אשר בו נושקים הדין והיושר‘“.
”הפיכת הסעיף לחלק מהדין הפוזיטיבי בישראל חורגת לדעתי אל מעבר ליתרונות המיידיים של הכרעה מהירה ויעילה והקלה בעומס המוטל על בתי המשפט“, אמרה חיות. ”משהפך פסק דין על דרך הפשרה לחלק מהדין הפוזיטיבי, אימץ המחוקק את הגישה שלפיה הדין אינו מתאפיין רק כהוויה מופשטת המעוצבת על ידי נורמות ועקרונות משפטיים המוסדרים בתבנית של חוקים וחוקי יסוד, אלא גם כהוויה ארצית השואבת את מקורותיה מהקשבה למציאות ולניסיון החיים, מהם ניתן לעצב לא אחת פתרונות צודקים ונכונים, גם אם אין הם תואמים בהכרח את התבניות המוגדרות הקבועות בחוק, ואולי דווקא משום כך".
לדעתה של חיות, פסק דין הניתן על דרך הפשרה משלב את הכוח הכופה שביסוד פסק הדין עם המאפיינים "הרכים, הגמישים הטובלים בעשיית טוב ובעשיית צדק בדרכים יצירתיות שהדין אינו מאפשר, ומכאן בעיניי חשיבותו הרבה של מוסד זה".
אלא שהסעיף לא חל במשפט הפלילי, ולדברי חיות השופטים צריכים למצוא דרך אחרת ליישב בין החוק היבש למידת הצדק, למשל במסגרת הטיעונים לעונש. ”גם בשדה זה מוכרת הגישה לפיה גזירת הדין היא לעולם אינדיבידואלית ושזורים בה שיקולי צדק הנוגעים לנסיבות האישיות של כל נאשם“,
אמרה.
חיות הביאה כדוגמה את פסק הדין בעניינו של ראש עיריית ירושלים לשעבר, אורי לופוליאנסקי, בפרשת הולילנד. בית המשפט המחוזי גזר עליו שש שנות מאסר, ובית המשפט העליון הפחית את העונש לשישה חודשי עבודות שירות בלבד וזאת בשל מצבו הרפואי של לופולינאסקי והעובדה שאת כספי השוחד שקיבל העביר לעמותת ”יד שרה“ ולא לקח לכיסו הפרטי. באותו מקרה, אמרה, בית המשפט העליון החליט "לשקול שיקולי צדק ולאזנם אל מול חומרת המעשים שיוחסו לנאשם“.
מכיוון שהפעלת האיזון קשה ומורכבת יותר במשפט הפלילי, יש המעריכים כי הנשיאה המיועדת מתכוונת עם כניסתה לתפקיד לשים דגש על הליכים כמו גישור, המשלבים גישה של ״צדק מאחה״ ומפגישים בין נפגע העבירה לנאשם, או בתי המשפט הקהילתיים המבוססים על פתרונות טיפוליים ומקיפים לנאשמים במסגרת הקהילה.
לפנייה לכתב/ת 
