האגדה על המחטף של בג"ץ

כדי לאפשר לעצמה להעביר כל חוק שבא לה, הקואליציה המציאה אגדה שהעליון לקח לעצמו בגניבה את הסמכות לבטל חוקים. רק שהמציאות אחרת

פרופ' יובל שניפורסם: 06.05.18 , 13:43

בית המשפט העליון בוושינגטון(צילום: רויטרס)

אפרופו הסערה סביב פסקת ההתגברות, אחד הטיעונים הנפוצים בשיח על סמכותו של בג"ץ לפסול חוקים הוא שבית המשפט נטל לעצמו את הסמכות הזו בלי רשות. כלומר, בלי שהוסמך לכך במפורש. העליון עצמו התייחס לטיעון שלפיו אין לו סמכות לפסול חוקים וקבע כי: "זו חובתו ואחריותו הברורה של בית המשפט לקבוע מה אומר החוק... אם שני חוקים סותרים זה את זה, על בתי המשפט להחליט מי מהם חל. אם כן, אם חוק רגיל מנוגד לחוקה... בית המשפט חייב להכריע בתיק לפי החוק ולהתעלם מהחוקה, או לפי החוקה ולהתעלם מהחוק... זוהי מהות מהותה של החובה השיפוטית".

לטורים נוספים - היכנסו לערוץ הדעות ב-ynet

למעשה, הציטוט הזה לא לקוח מפסק דין של בית המשפט העליון שלנו, אלא מפסק דינו של בית המשפט העליון האמריקני בפרשת מרבורי נ' מדיסון משנת 1803. שם נקבע כי חוקים רגילים המנוגדים לחוקה בטלים, וזאת אף שהחוקה לא קובעת זאת מפורשות.

אותה תפיסה ממש עמדה בבסיס החלטת בית המשפט העליון שלנו 200 שנה מאוחר יותר לפרש את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", שהכנסת עצמה הגדירה כחלק מהחוקה העתידית של מדינת ישראל וככזה המחייב אותו לא לאכוף חוקים רגילים המנוגדים לחוק היסוד.

בחוק היסוד, שחוקקה הכנסת (!), נקבעו התנאים שבהם צריכים לעמוד חוקים חדשים. נקבע שם בבירור כי "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

עוד מאמרים בנושא פסקת ההתגברות :

אז מה צריך בית המשפט לעשות במקרה שבו הכנסת מחוקקת חוק חדש הפוגע בזכויות יסוד באופן קיצוני ולא מוצדק? מה גובר אז - החוק החדש או הוראת חוק היסוד שאסרה לחוקק את החוק החדש? כמו בית המשפט העליון האמריקני, גם בית המשפט העליון שלנו קבע ברוב עצום, בהרכב מורחב בראשות הנשיא היוצא מאיר שמגר והנשיא הנכנס אהרן ברק, כי במקרים כאלה יש להעדיף את חוק היסוד ולבטל את החוק שנחקק בניגוד להוראותיו.

המודל של פסילת חוקים ללא "הסמכה מפורשת" אינו חריג לישראל וארה"ב. בלפחות תשע מדינות אחרות בעולם מבטלים בתי המשפט חוקים לא חוקתיים אף שהחוקה או חוקי היסוד שלהן לא הסמיכו אותם מפורשות לעשות כן. מכאן שהטענה שבישראל קרה "מחטף חוקתי" יצא דופן הינה אגדה: בית המשפט שלנו פעל כפי שבתי משפט אחרים פועלים במצבים דומים.

עוד חלק מהאגדה שמספרים לנו היא שחברי הכנסת שהעבירו את חוקי היסוד, לא הבינו את משמעותם. אבל, מה לעשות, הארכיון מוכיח אחרת. עיון בפרוטוקולים של הכנסת מ-1992 מראה ששאלת סמכות ביטול החוקים על ידי הכנסת נדונה במליאה באופן מפורש. חלק מחברי הכנסת שהתנגדו לחוק היסוד (למשל ח"כ מיכאל איתן) נימקו זאת בכך שהם לא מעוניינים לאפשר לבית המשפט לפסול חוקים.

על רקע חשש זה החליטו המפלגות הדתיות שתמכו בחוק להתנות את תמיכתן בהוספת סעיף הקובע שהחוק יחול רק על חוקים חדשים, וכך לא יבוטלו חוקים ישנים שבהם מעוגן הסטטוס קוו בנושא דת ומדינה. בנסיבות אלה, ברור שהטיעון שלפיו חברי הכנסת לא העלו על דעתם שחוק היסוד יאפשר לבית המשפט לבטל חוקים חדשים הוא ניסיון לשכתוב ההיסטוריה.

מי שמבקש כעת לשלול את סמכותו של בית המשפט לפסול חוקים או לאפשר לכנסת להתגבר על חוקי היסוד, בעצם רוצה לאפשר לכנסת לפעול בניגוד לחוק היסוד ולתת כוח לכנסת לחוקק חוקים שיפגעו באופן קיצוני ולא מוצדק בזכויות הבסיסיות של תושבי ישראל.

אין כאן באמת ויכוח על השאלה אם לבית המשפט יש יותר מדי כוח או אם הוא אקטיביסטי מדי, שכן הכנסת יכולה לשנות את אמות המידה שלפיהן מבוצעת ביקורת שיפוטית אם היא סבורה שבית המשפט מפרש שלא כהלכה את חוקי היסוד. יש פה רצון לאפשר לקואליציה להעביר בכנסת כל חוק שהיא רוצה בלי מגבלות משפטיות כלשהן.