הקרחון האחרון
לקולות המבקשים עכשיו להגביל את שיקול דעתו של הנשיא במנדט להרכבת הממשלה, אני רוצה להבהיר את המובן מאליו: "חוק יסוד נשיא המדינה" מקנה חסינות לכל סמכויותיו והחלטותיו
לאחרונה קראתי שהעולם מאבד מדי שנה כ־370 מיליארד טונות קרח. הקרחונים נמסים. זו תופעה עולמית שמטרידה מומחי אקלים, ובצדק. אני רוצה להקדיש את השורות הבאות לקרחון נוסף שהולך ומאבד ממשקלו. הקרחון הפוליטי. אנחנו לא תמיד מזהים את התהליך האיטי הזה. אבל כמו הקרחונים הגדולים, גם הוא מאבד כל יום עוד ועוד מנפחו וממשקלו. בימים האחרונים אני שומעת שיש מי שמבקש להרוס את אחת משמורות הטבע האחרונות שנותרו על הקרחון הזה.
יש מי שמבקש להגביל את שיקול הדעת של הנשיא בהענקת המנדט להרכבת הממשלה. ואני רוצה להבהיר את המובן מאליו: בית המשפט לא יכול להתערב בשיקול דעתו של נשיא המדינה. לא אני אומרת את זה. "חוק יסוד: נשיא המדינה" אומר את זה. חוק היסוד מקנה חסינות לכל סמכויות והחלטות הנשיא, והוא קובע בבירור שנשיא המדינה לא ייתן את הדין בפני שום בית משפט. ככה פשוט. זהו אחד מהשרידים האחרונים לקיומו של הליך פוליטי, ועלינו לשמור עליו מכל משמר.
בשנים האחרונות התהליך הפוליטי הולך ונמוג. הוא עובר שינוי. הוא כבר לא נשלט רק על ידי הציבור, הוא נשלט בהרבה צמתים על ידי המשפט. היום, להבדיל מהעבר הרחוק בישראל, השיח הציבורי נעדר כלים "רגילים" של שיח פוליטי, של מדינאות שקולה, של פשרות ושל הכרעות ציבוריות.
השיח הציבורי - זירת ההתגוששות במדינה דמוקרטית - הועבר לממלכת הייעוץ המשפטי ובתי המשפט; ובעקבותיו נשבינו בתפיסה שהכל שפיט. שאת התשובות לשאלות הציבוריות נמצא בספרי המשפט. בקרב המשפטנים. בבתי המשפט. וזו טעות גדולה. הטענה שבית המשפט צריך להתערב בשיקול דעתו של נשיא המדינה, על אף סעיף החסינות הברור בחוק היסוד - היא דוגמה מובהקת לכך. היא טענה שהופכת את התהליך הפוליטי לתהליך משפטי. חשוב שיודגש: זה לא משפט, זו פוליטיקה.
שנות ה־80 היו שנים קריטיות במשפוט הפוליטיקה. עיקרן ביצירת עילת הסבירות, מושג אמורפי שמבוסס על שיקול הדעת השיפוטי. ההגדרה לסבירות היא שקילת כל השיקולים הרלוונטיים ומתן משקל מתאים לכל שיקול. כאשר הגורם שמחליט מהם השיקולים הרלוונטיים ומהו המשקל המתאים לכל שיקול הוא, איך לא, בית המשפט. שיקול הדעת של בית המשפט מחליף, למעשה, את שיקול הדעת של נבחר הציבור.
אין ספק שלבית המשפט יש מומחיות בנושאי משפט. יש לו מומחיות רבה בענייני פרוצדורה, חקיקה והכרעה בסכסוכים משפטיים. אך מניין נוטל בית המשפט מומחיות בהחלטות כלכליות או ביטחוניות כדי לקבוע שאינן סבירות? היה זה צבי טל, שופט בית המשפט העליון שטען כי "שופט אינו יודע את המשמעות הכספית או התקציבית של ההחלטה ואינו יודע איך היא משפיעה על סדרי העדיפויות של המדינה. מובא לפניו מקרה אחד, הוא מתבונן בו במיקרוסקופ ומחליט, אבל אינו רואה את התמונה הגדולה". אמר וצדק.
ומה לגבי פעולות בעלות אופי פוליטי מובהק? תשובה לכך נתן אהרן ברק בפסק דין רסלר: "הטיעון, 'העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק', מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין 'פוליטי מובהק' אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם 'עניין משפטי'. כל דבר הוא 'עניין משפטי', במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור". זהו האבסורד בהתגלמותו.
תחת עילת הסבירות החל בית המשפט העליון להתערב באופן מוגבר בהחלטות של נבחרי ציבור. כעת, לא רק החלטות הנגועות באי־חוקיות נפסלות, אלא גם החלטות שלדעת בית המשפט אינן סבירות. בעזרת עילה זו גם היועצים המשפטיים החלו להתערב ולשלול צעדים של נבחרי ציבור, "בשם הסבירות". אלו הסימנים החזקים ביותר למשפטיזציה של כל התהליך הפוליטי.
בית המשפט העליון הפך את עצמו לזירה שבה מתבררות שאלות מדיניות, כלכליות וביטחוניות. שאלות של ערכים ושל קביעת סדרי עדיפויות. שאלות שאמורות היו להיות מוכרעות לא באולם הגדול של בית המשפט העליון אלא בהרבה מאוד אולמות קטנים: אולמותיהם של בתי ספר וגני ילדים, כאשר, אחת לארבע שנים (או לצערי בשנה האחרונה - אחת לכמה חודשים) מוצבות בהם קלפיות והאזרחים נכנסים אליהם ובוחרים בנציגיהם לכנסת. מענה לשאלות אלו צריך להינתן, כמילותיו של השופט שטיין, "ביום הבוחר, ולא ביום העותר".
אני קוראת למערכת המשפט, ובתוכה ליועץ המשפטי לממשלה ולבית המשפט העליון: השאירו את הפוליטיקה מחוץ למשפט. המנדט להרכבת הממשלה נקבע על ידי הנשיא בהתאם להערכת רצון הכנסת; החלטתו מבטאת את ליבת ההכרעה הפוליטית. דריסה של חוקי היסוד או עיוותם היא טעות גדולה שתגרום לריסוק אמון הציבור במערכת המשפטית ולתחושה של הפיכה שלטונית.
ההוגה הצרפתי אלכסיס דה-טוקוויל טען שניתן לגלות בקלות ובמהירות חולשות אצל ממשלות דמוקרטיות, אך רק מתוך הסתכלות ממושכת וארוכת טווח אפשר להבחין במעלותיה. ההבחנה הזאת חשובה. בטווח זמן צר מאוד, בפירוק של העשייה הציבורית להחלטה בודדת, גם בהחלטה טובה תימצא מגרעת תחת בחינה משפטית מיקרוסקופית.
אבל רק מי שניחן בסבלנות אמיתית ויודע שיתרונו של ממשל דמוקרטי טמון לא בכך שהוא מחוסן מפני טעויות, אלא בכך שהטעויות שלו עומדות למבחן בטווח הארוך; רק מי שרוחש אמון כלפי בחירתו של הציבור; מי שרואה ערך עצמאי בחיבור הישיר בין הציבור לתוצרי הפעולה השלטונית; מי שמבין את המשמעות הסגולית של התהליך הפוליטי - רק הוא יוכל להעריך את היתרונות של ממשלה דמוקרטית לפעול באופן אפקטיבי בתהליך כזה.
יש להניח לפוליטיקה לעשות את שלה ולאפשר למשחק הכוחות החברתיים והפוליטיים להתקיים בעזרת שיח ציבורי, באמצעות ויכוח ציבורי רחב ונוקב, ולא באמצעות היועצים המשפטיים ובתי המשפט. הניחו לנשיא המדינה לממש את שיקול דעתו בהתאם להכרעה הציבורית. כי זה לא משפט. זו פוליטיקה.
לפנייה לכתב/ת 
