התנהלות מקובלת אצל רוכשים רבים היא להגיע לעורך דין לאחר שכבר ערכו מסמך כלשהו מול המוכר והם מניחים בפניו "עניין עשוי", במחשבה שתפקידו רק לערוך מסמך פורמלי בשינוי הנתונים המסוימים של העסקה. לעיתים כך הדבר, אבל במקרים אחרים עלולות להיות להתנהלות זו השלכות הרות גורל.
נהוג להתייחס אל "חוזה" או "הסכם" כמסמך המכיל את מכלול הפרטים המוסכמים, ואילו אל "זיכרון דברים" כאל מסמך ראשוני שבו עיקרי ההסכמה. ואולם השאלה העקרונית, בבסיס אבחנות אלה, היא זו: מתי משתכלל מסמך מחייב?
לעיתים צדדים לעסקת מקרקעין אינם עורכים "הסכם" מיד לאחר שהקונה החליט לרכוש את הנכס, כי בשלב המוקדם למגעים ביניהם ייתכן וחסרים דברים החיוניים להתקשרות, כגון קונה הזקוק להלוואה וטרם המציא אל הבנק את כל המסמכים שנדרשו ממנו. מצד שני אין הוא חפץ לוותר על הנכס ולכן הוא יהיה מעוניין לקשור את המוכר בהתחייבות כלפיו, פן יימכר הנכס לאדם אחר.
ההלכה היא שגם זיכרון דברים הוא מסמך מחייב, וזאת בתנאי שהוא מכיל כל הפרטים הנחוצים כדי לקיים התחייבות לעסקה במקרקעין; הרי ממה נפשך - לולא היה זה מסמך בר-תוקף לא היה כל טעם בעריכתו. בוודאי כך הדבר כאשר לא נערך כל מסמך נוסף. יש וצדדים לעסקה, העורכים ביניהם "זיכרון דברים", כוללים בו הוראה, שלפיה ייערך בהמשך "הסכם".
כל עוד העסקה יוצאת אל הפועל, כהלכה, אין איש נותן דעתו לאבחנות אלה. שונים פני הדברים אם מתגלע סכסוך. מה משקלו של המסמך שעליו חתמו הצדדים ועליו מבסס כל אחד מהם את טענותיו? ככל שמתגלע סכסוך בשלב יותר מוקדם, רבים הסיכויים שבידי הצדדים לעסקה מסמך ראשוני בלבד, ורצוי שיהיה זה מסמך המבטיח היטב את זכויותיהם.
מהו הסכם מחייב?
ככלל, על-מנת שהסכם יהיה מחייב, עליו לקיים שני תנאים מצטברים – גמירות דעת ומסוימות. כאשר עסקינן בהסכם למכר מקרקעין, קובע סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, כי הסכם כאמור צריך להיעשות בכתב, כאשר הפרטים החיוניים והמהותיים בעסקה יהיו מוסכמים על הצדדים ויעלו עלי כתב.
שעה שעסקינן במסמך שכותרתו "זיכרון דברים", אפשר שמסמך זה ישתכלל, בנסיבות מסוימות, להיות הסכם מחייב בפני עצמו; ובנסיבות אחרות עשוי הוא לשמש חומר גולמי וחלק ממשא ומתן לכריתת חוזה מחייב. כדי שזיכרון דברים ייחשב להסכם מחייב, עליו להעיד על גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בחוזה ולהיות מסוים די צרכו.
גמירות דעת ומסוימות
גמירות דעתם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב – הגם שעסקינן בהסכם מוקדם – נלמדת על פי אמות מידה חיצוניות ואובייקטיביות, הנלמדות ממכלול העובדות של המקרה הספציפי, ובכללן: תוכנו של המסמך, "נוסח הקשר" בין ההסכם המוקדם לבין החוזה שהצדדים צופים שייכרת בעתיד, והתנהלות הצדדים לפני, בעת ולאחר עריכת המסמך.
עו"ד אברהם פטר רנדאלעד תלמיאשר לדרישת המסוימות, דרישה זו רוככה בחלוף העיתים. אם בעבר נדרש שזכרון הדברים (או הסכם מוקדם) יכלול את כל הפרטים החיוניים והמהותיים לעסקה, כגון שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום וההסדרים בדבר הוצאות ומיסים – הרי לימים נקבע "כי במקום שהמבחן הראשון התקיים, דהיינו, קיימת כוונה ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו 'שחור על גבי לבן' בזיכרון הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים 'פיזית' בזיכרון הדברים ניתן להשלים "באופן נורמטיבי", אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות" (ע"א 158/77, רבינא נ' חברת מן השקד).
"מעין הסכם"
המסקנה היא שבבוא אדם, שהחליט לרכוש זכויות בנכס מקרקעין, להתקשר בהסכם עם מוכר הזכויות בנכס, אין הוא יכול לדעת מה ילד יום. גם אם החליט לערוך באותו מעמד זיכרון דברים, שבו ייכתב במפורש כי ייערך בהמשך הסכם שלם, עליו להיות מסוגל לכלול במסמך הראשוני את כל הפרטים הנחוצים כדי להבטיח את קיום העסקה, פן יתגלגלו הדברים כך שלא יערך "הסכם", בסופו של דבר, מכל סיבה שהיא, והוא יחזיק רק בזיכרון דברים.
בהיות זיכרון דברים זה "מעין הסכם", כל הכתוב בו טעון הסכמת המוכר, ויהיה על הקונה הפוטנציאלי להתעקש לכלול במסמך נושאים מסוימים ולהסביר מדוע הוא מתעקש כך.
לפיכך מומלץ להתייעץ עם עורך דין הבקיא בעסקאות במקרקעין, מיד לאחר שגמלה בליבכם החלטה לרכוש את הזכויות בנכס מסוים, ולפני שערכתם כל התחייבות לרכישת הזכויות בו.
• הכתבה בשיתוף אתר המשפט הישראלי פסקדין
• עו"ד אברהם פטר רנד עוסק בתחום המקרקעין וליקויי הבנייה
• ynet הוא שותף באתר פסקדין
