בימים קודרים אלו עולות סוגיות קשות מנשוא ביחס לרצון של בנות זוג או הורים שכולים להבטיח את דור ההמשך באמצעות שאיבת זרע מגוף הנפטר, הפריה וגידול הצאצא. שאלות מורכבות מעין אלו כבר נדונו בפסיקה, אך ככל הנראה לא בסדרי הגודל שבהם בתי המשפט יצטרכו להתמודד עמן במציאות שאחרי טבח 7 באוקטובר.
הורים ששכלו את ילדיהם במלחמה ואזרחים שאיבדו את יקיריהם ויהיו מעוניינים להביא בדרך זו את דור ההמשך של המת, יזדקקו לאישור מבית המשפט. כל מקרה יידון לגופו ברוח הפסיקה, ונדמה כי נדרשת גם חשיבה מעמיקה ומחודשת ביחס למוסר ולנורמות ערכיות לאחר שהאדמה תחת רגלינו רעדה ויצרה מציאות בלתי נתפסת, המשפיעה ונוגעת לכל כך הרבה אנשים.
הסוגייה של נטילת זרע מן המת והשימוש בו אינה מוסדרת בחוק, אלא בהנחיה של היועץ המשפטי לממשלה משנת 2003. ההנחיה קובעת כי רק בת זוג של המנוח רשאית לפנות לבית המשפט לצורך קבלת אישור להשתמש בזרעו, וזאת תוך מתן משקל לרצונו של המנוח להביא ילדים לעולם בכלל ולאחר מותו בפרט, על סמך נסיבות של כל מקרה ועדויות של הקרובים לנפטר. עוד עולה מהנחיית היועמ"ש, כי להורי הנפטר אין כל זכות או מעמד חוקי בסוגיית השימוש בזרעו לאחר מותו.
בית המשפט העליון דן בסוגיה זו בבע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית ואח' וקבע הלכה מנחה המתבססת על הנחיית היועמ"ש, שפירושה כי בהיעדר הנחיה מפורשת מצד המנוח, ככל שהייתה לו בת זוג קבועה לפני מותו, רק היא תוכל לעשות שימוש בזרעו. זאת מתוך חזקה שלפיה המנוח היה מעוניין בילדים מבת הזוג הקבועה.
בפסיקה תקדימית של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (תמ"ש 16699-06-13 שחר ואח' נ' פרקליטות תל אביב אזרחי ואח'), בית המשפט התיר להורים השכולים של סרן עמרי שחר ז"ל, שנפל ב-27 ביוני 2012 כחייל בשירות קבע, לעשות שימוש בזרע בנם באמצעות הליך פונדקאות, כאשר ההורים השכולים הם אלו שיגדלו את הילד כסבים ללא מעורבות של הורה ביולוגי. בת הזוג של עמרי תמכה בבקשת הוריו להפרות את זרעו של באמצעות אם פונדקאית ולגדל בעצמם את הילד, אולם לא הייתה מעוניינת להרות מזרעו.
וכך כתבה השופטת יוכבד גרינוולד רנד בפסק הדין: "חשתי כאילו נדרש בית המשפט לקחת חלק במעשה הבריאה ולשנות גזירות גורל...ויובהר מצפוני שקט. שוכנעתי כי במקרה שלפני, טוב לו לילד שייוולד. בטוחני שעתיד להיוולד ויכיר את אביו, ידבר בו תכופות, כי במותו, ציווה לו עמרי את החיים."
עו"ד ליטל קוזקובאמיר קוזקובלמרות זאת, בערעור שהוגש לבית המשפט המחוזי והעליון על ידי פרקליטות המדינה נקבע כי ההורים לא יוכלו להשתמש בזרע בנם המנוח לצורך הולדת ילד באמצעות אם פונדקאית שאיננה בת הזוג שלו. בית המשפט בערעור חזר על ההלכות התקדימיות בהן נקבע כי רק בת זוג רשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה. בית משפט העליון הוסיף וקבע כי אין מקום לפרוץ את גבולות העיקרון שביסוד הנחיית היועמ"ש מ-2003, לפיו ככל שהנפטר לא ביטא את רצונו המפורש לעניין נטילת זרע ממנו לאחר מותו והשימוש בו, השימוש בזרע יתאפשר רק לבקשת בת זוגו ורק לצורך הפרייתה היא.
אפשר גם בלי בת זוג
בתמ"ש 28012-10-16 נדונה סוגיית השימוש בזרעו של חייל בן 22 בשירות סדיר, שנפטר ממחלה חשוכת מרפא ולא הותיר אחריו בת זוג. נקבע כי במקרה כזה אין להסתפק ברצון משוער של המנוח אלא יש להוכיח רצון מפורש לשימוש בזרע לאחר המוות. בית משפט התיר להורי המנוח, ככל שתהיה אישה המוכנה להרות מזרעו ולהיות אם לילד שייוולד, להגיש בקשה מתאימה לבית המשפט. בפסק הדין צוין כי החלטה בבקשה שכזו תינתן לאחר שייערך תסקיר עו"ס ויוגש הסכם המסדיר את מעמד ההורים כסבים לילד שייוולד לאם המיועדת.
בבע"מ 378/20 חזר בית המשפט העליון על ההלכה הנהוגה בעניין שימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו גם אם לא הייתה למנוח בת זוג, כשהמבחן הקובע הוא רצונו המפורש או המשוער של המנוח כי ייעשה שימוש שכזה בזרע שלו לאחר מותו.
ניתן להניח כי המציאות הקשה שאנחנו עדים לה תאלץ את בתי המשפט להידרש שוב לסוגיות אלו ולבחון אותן מחדש על רקע הנסיבות שנוצרו, לנוכח השבר הגדול שחווה אומה שלמה ותוך איזון בין אינטרסים שונים שהעומד מעל כולם הוא עקרון טובת הילד.
• הכתבה בשיתוף אתר המשפט הישראלי פסקדין
• עו"ד ליטל קוזקוב עוסקת בדיני משפחה
• בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של אתר פסקדין
• ynet הוא שותף באתר פסקדין
