בשבוע הבא יפרוש השופט חנן מלצר מכהונתו בבית המשפט העליון. מלצר היה עורך הדין הפרטי הראשון שמונה לכהן בתפקיד הבכיר זה תקופה, ולמרות חששות השופטים סביב המינוי, בחירתו הוכיחה את עצמה.
פסקי הדין שפרסם בתקופתו בבית המשפט העליון חושפים משפטנות עם ראייה חברתית עמוקה מאוד לגבי צרכי הפרט וחלוקה מתחשבת וצודקת יותר של משאבי המדינה לכל השכבות. החלטותיו היו מלאות חמלה ורגישות לכל מתדיין, שבסיפורו האישי, ובעיקר בנסיבות חייו, הוא התעמק. מלצר גילם זן חדש של אקטיביזם - זה החברתי.
בין נתניהו לפסקת ההתגברות
כמי שהיה בעברו היועץ המשפטי של מפלגת העבודה ושל גופי תקשורת, מלצר היה מצוי ברזי הפוליטיקה הישראלית, שלא לדבר על הנעשה בחדריה האחוריים ובתורה שבעל פה של מאבקי הכוח. כאיש המעשה, פסקי הדין שלו מצטיינים בראייה מאוד מפוקחת של החיים, של הפוליטיקה, ושל הממשק שלה עם המשפט.
כשמנסים להציב את מלצר בחלוקה השטחית של שמרן מול אקטיביסט הוא אינו מראה שום מובהקות, אלא ענייניות מוחלטת. הוא אמנם נחשב "ביטחוניסט", אך גם כשהעניק גיבוי ביטחוני הוא התנה זאת בהליך תקין, ובעיקר בחיוב של כל גופי הביטחון לבדוק עצמם כל העת, כדי להפגין שהם ראויים לאמון.
מלצר מדבר על תפקידה של התקשורת בטקס השבעת שופטים
(צילום: עפר מאיר)
ביחס שבין הרשויות נהוג להתייחס למלצר כאיש "דרך האמצע". הוא אינו שש להתערב במעשי הממשלה והכנסת, אך כשראה שהרשות או נושא המשרה בוגדים באמון שניתן להם הוא לא היסס לכעוס ולפסוק בהתאם.
מלצר נמנה אמנם על 11 השופטים שאישרו את הרכבת הממשלה הקודמת על ידי בנימין נתניהו, חרף כתב האישום שעמד אז בפתח, זאת מכיוון שכך החליטה הכנסת. הוא התנה זאת, כמו גם שאר השופטים, בכך שנתניהו יחתום על הסדר ניגוד עניינים, כפי שהתחייב. אחרי שנתניהו לא עשה זאת - מלצר כבר זעם.
"דומה כי לא יהיה מי שיחלוק שהסמכות לקבוע את הסדר ניגוד העניינים שבפנינו נתונה בידי היועץ המשפטי לממשלה, ולו כדי למנוע כניסה של ראש הממשלה למצב של נבצרות", כתב לאחר שנתניהו חלק על סמכות היועמ"ש בנושא. מי שידקדק במילותיו של מלצר יראה בכך רמז לאפשרות של קביעת נבצרות נתניהו בשל הימנעות זו.
בכל הקשור ל"פסקת ההתגברות" עמדתו של מלצר ייחודית. הוא אינו סבור שיש לחוקק חוק מיוחד, אלא לתת לכוחות הפוליטיים והמשפטיים לתקן עצמם אם חוק בוטל על ידי בג"ץ. גם היום הפרקטיקה היא שכאשר חוק מבוטל, הרי שאם הכנסת והממשלה רוצות לחוקקו שוב הן מגישות אותו פעם נוספת להצבעה, ומתקנות עצמן כדי שיהיה חוקתי יותר.
"אתם יכולים לתאר לעצמכם מה יקרה אם תהיה פסקת התגברות רגילה אצלנו - ישתמשו בה הרבה", אמר בכנס באוניברסיטת חיפה לפני כשלוש שנים. "אם כבר עושים את זה, צריך להבטיח שיהיה רוב מיוחס. אפשר לחיות גם בלי פסקת ההתגברות... בגלל שנוקטים אצלנו בפעולות לא שגרתיות התרופות צריכות להיות מתאימות, אבל כמו שאומרים הילדים - אנחנו לא מתחילים".
הפעיל החברתי
החלטות בתיקי אימוץ קורעות לא פעם את לבם של השופטים. הצורך להכריע בין מסירת ילד לאימוץ להשארתו בחיק ההורה הביולוגי היא דילמה שמדירה שינה מעיניו של השופט, וההחלטה מלווה אותו לאורך זמן.
בדיון שנערך בבית המשפט העליון נקבע בדעת רוב, שמלצר נמנה עליה, כי בית המשפט לערעורים מחויב לתת את דעתו לשינויים והתפתחויות שחלו לאחר הכרזה על קטין כ"בר אימוץ" בשל עילת "חוסר מסוגלות הורית", זאת כמובן לצד שיקולי טובת הילד.
מלצר קבע כי "בסוגיה זו על בית המשפט להכריע לאור מכלול השיקולים והנסיבות הקיימים בשעת מתן החלטתו בערעור. כלומר, לעדכן את החלטתו לאור התפתחות מצבו של ההורה האחראי על הילד". בעקבות פסיקה זו החליט בית המשפט לבטל את ההכרזה על קטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות האם הביולוגית שהשתקמה.
בפסק דין אחר קבע שאי יידוע האב הביולוגי של הילד על כוונה להכריז על בנו כ"בר אימוץ" מצדיק ביטול ההכרזה והחזרת התיק לדיון מחודש בבית המשפט לענייני משפחה.
הפן האקטיביסטי-חברתי הופיע בלא מעט מפסקי הדין של מלצר. לצד הניסיונות למצוא פתרונות במסגרת הדין למצבים קשים, עמד לנגד עיניו הפסוק "ודל לא תהדר בריבו".
כך למשל היה בערעור שהגישו אב ובנו, שניהם מוכרים כנכים בעלי היעדר כושר עבודה, שמשרד השיכון החליט להפסיק את הסיוע בשכר הדירה לבן לאחר שעבר לגור בדירה בבעלות הוריו, שנקנתה באמצעות סיוע שהאב קיבל בשל נכותו.
מלצר הציע שלא להסתפק רק בבחינת הסבירות של האופן שבו הרשות מפרשת את החלטתה. הוא הדגיש בפסק הדין כי ההחלטה לזכות את המשפחה בסיוע כספי השקול לשכר דירה חלקי היא תוצאה שמתחייבת על פי דין, ולא נעשתה לפנים משורת הדין.
בפסק דין מ-2010 קיבל בית המשפט באופן חלקי עתירה שהוגשה על ידי קצין טכנולוגיות בשב"ס שלטענתו נמנע קידומו לאור מוגבלות רפואית שנוצרה במהלך השירות. מלצר, בהסכמת חבריו, קבע שהחוק לשוויון אנשים עם מוגבלויות מחייב ליצור במקום העבודה תנאים שיאפשרו את העסקתם של אנשים עם מוגבלויות וקידומם בעבודה, בפרט כשהמוגבלות נוצרה במהלך העבודה ובעקבותיה.
לצד הפסיקה שחייבים למלא את אותה חובה, מלצר וחבריו התחשבו גם במעסיקים והגבילו אותה כך שלא יהיה בביצוע ההתאמות "נטל כבד מדי" על המעסיק או שהן יגבילו את "הדרישות המהותיות של התפקיד או המשרה".
עקרון הזהירות המונעת
אחת התרומות הייחודיות של מלצר למשפט הייתה השימוש במושגים מתחומי משפט מוגדרים לתחומים אחרים. כך למשל, המושג "עקרון הזהירות המונעת", השגור בדיני איכות הסביבה, הבליח על ידו כהנמקה בעתירה ביטחונית מובהקת.
עתירה שהגישה תנועת מרצ ב-2007 דנה פעם נוספת בחוקתיות "חוק איחוד המשפחות". מלצר השתכנע שאין מקום להתערבות בג"צ באיחוד משפחות על פי העילות המוכרות. לדעתו, הסדרי איחוד המשפחות שננקטו בחוק עד כה הן בבחינת הרע במיעוטו וכי "מוטב להישמר מאשר להצטער".
הנמקתו התבססה על עקרון הזהירות המונעת. "עקרון משפטי זה מקובל להחילו בעולם בתחומים רבים שבהם החברה עומדת בפני סיכונים לא ודאיים רבי היקף". לדבריו, החלופות שהציגו העותרים, ובהן בדיקה אינדיבידואלית של המבקשים להיכנס לישראל עקב קשרי חיתון, אין בהן תשובה לקשיים הביטחוניים המתעוררים במכלול, והבדיקה האינדיבידואלית המוצעת אינה ריאלית.
בסיום פסק דינו הפנה מלצר את תשומת הלב לעובדה שלעקרון הזהירות המונעת יש עיגון במשפט העברי, בתפיסה המבוססת על הפסוק מספר משלי: "אשרי אדם מפחד תמיד".
כך היה גם באחת הפסיקות החשובות והאקטואליות של מלצר, בהקשר מכלי האמוניה במפרץ חיפה. בית המשפט העליון כרך בין עניינה של החברה לחדש את יבוא האמוניה ולאפשר את המשך פעילות המפעלים שלה, לבין מה שנראה לו כהתחמקות מהחובה לרוקן את המכל.
בית המשפט לעניינים מקומיים בחיפה הורה לחברה לרוקן את המכל עד אפריל 2017. החברה החלה לרוקן את המכל, קיבלה הארכה, וביקשה אחת נוספת. בית המשפט העליון דחה את הערעור של החברה על אי מתן אורכה נוספת, ופסק בין השאר שלמכל אין היתר בנייה ומערך האמוניה מופעל לכאורה על ידי החברה המערערת במשך שנים ללא רישיון עסק.
בפסק הדין נכתב כי הנזק שעלול להיגרם מהתממשות הסיכון בהמשך ההפעלה הוא בלתי נסבל. "מדובר באובדן חיי אדם ובפגיעה בבריאותם של רבים. תפיסות אלה תואמת את עקרון הזהירות המונעת המחייב במקרים כאלה את הסרת הסיכון, או מזעורו, כדי להתמודד עם הקושי שבפער בין הידע הקיים בזמן נתון לבין הנזק הפוטנציאלי האדיר והלא ודאי שעלול להיגרם מפעילות כלשהי אם לא ינקטו לגביה אמצעי זהירות ראויים".
יונתן היילו
רגישות מיוחדת הפגין מלצר בפרשת יונתן היילו, צעיר שהורשע ברצח האדם שתקף אותו מינית וסחט ממנו כספים. בית המשפט המחוזי דחה את טענות ההגנה של היילו, ובפרט הטענה להגנה עצמית, והרשיע אותו ברצח.
אולם מלצר, בהסכם השופטים האחרים, קיבל את הערעור על הכרעת הדין וזיכה את היילו מעבירת רצח, והוא הורשע בעבירת הריגה. גם עונש המאסר שלו הופחת ל-12 שנה במקום 20. השופטים הסכימו שבמכלול הנסיבות המיוחדות של המקרה יש מקום לקבל את טענת "הקנטור המתמשך" ששוללת את היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" הנדרש בעבירת הרצח.
כלומר, שמעשי התוקף שהובילו להריגתו מהווים התגרות מצטברת שמעוררת ספק סביר שמא היילו לא פעל מתוך יישוב דעת, אלא מתוך אובדן עשתונות שנבע ממצבור מעשי ההתעמרות הפיזיים, המיניים המילוליים והנפשיים. בזכות אותה החלטה של מלצר, היילו היה העצור היחיד אי פעם שנחשד בעבירת רצח ושוחרר בערבות במטרה להעניק לו הזדמנות להשתקם.
הדאגה לחלש
אחד התיקים החשובים של מלצר בראשית כהונתו בבית המשפט העליון נגע בהפרדת הילדות הספרדיות מהאשכנזיות בבית הספר החרדי לבנות בעמנואל. מלצר, יחד עם עמיתיו אדמונד לוי ועדנה ארבל, פסקו כי אפליית הבנות הספרדיות פוגעת לא רק בזכותן לחינוך ולשוויון, אלא אף בזכותן לכבוד.
לימים נידונה פרשה דומה בבית המשפט העליון באנגליה וזכתה לשם "מיהו יהודי באנגליה?", דבריו של מלצר בפסק הדין של הבנות בעמנואל צוטטו על ידי אחד השופטים הבריטים. בעתירה אחרת שהגיעה לפתחו של מלצר שלוש שנים מאוחר יותר הורה לשלב ילדים ממוצא אתיופי בבתי ספר בפתח תקווה.
בתיק אחר, מצא מלצר פתרון יצירתי כאשר רוב שופטים החליט לקבל את דרישת שלטונות צרפת להסגיר אליה את רוזי בן חיים, שהורשעה בגיל 21 בבלדרות בסמים. במועד הדיון בעליון על ההסגרה היא הייתה כבר בת 37, חיה חיים נורמטיביים ואם לשני ילדים קטנים.
מלצר כתב דעת מיעוט נגד ההסגרה וביקש לנהל משא ומתן מול שלטונות צרפת. הוא מצא סעיף בחוק הצרפתי שלפיו ניתן לטעון שבן חיים ריצתה במעצר בית בישראל עונש מקביל לזה שנגזר עליה בצרפת, וכי יש להתחשב בכך שהקימה משפחה והיום היא אזרחית נורמטיבית. הסגרתה נמנעה לבסוף.
עמדה מיוחדת הביע מלצר בערעור בתיק משנת 2005 בפרשה שבה הורשע אדם ממוצא אפריקני בכך שהדביק באיידס נשים שהיו בנות זוגו. שופטי בית המשפט המחוזי טענו: "יגענו וניסינו למצוא, ולו קרן אור אחת באפלת חייו של הנאשם. יגענו - ולא מצאנו".
מלצר התרשם מאחת הקורבנות שלמרות מה שקרה התגייסה לבקש שיקלו במקצת על עונשו, והתריס בפסק הדין: "בכל הכבוד - אין בנמצא אדם, באשר הוא אדם, שאין למצוא בו ולו נקודת זכות כלשהי". הוא הפחית לבסוף את עונשו מ-25 שנות מאסר ל-22.
דור ההמשך
אחת הסוגיות שבהן ניצב בדעת המיעוט הייתה כשבית המשפט העליון דן בפרשה תקדימית בשאלה מה דינן של מנות זרע שנשאבו מאדם מת, כאשר מול רצון הוריו לעשות שימוש בזרעו ניצב רצון אלמנתו שלא ייעשה בו שימוש.
המחלוקת התעוררה נוכח היעדר הסכמה מפורשת שנתן הנפטר עוד בחייו, באמצעות צוואה או הוראות מקדימות, לשימוש בזרעו לאחר מותו, ולאחר שאלמנתו אישרה כי המנוח היה חפץ בילדים אבל לא היה רוצה ילדים מאישה אחרת.
העליון פסק ברוב דעות, נגד דעת המיעוט של השופט מלצר, כי כשאדם שהייתה לו בת זוג קבועה נפטר מבלי שנתן ביטוי מפורש לרצונו או להסכמתו לעניין נטילת זרע מגופו ושימוש בו לאחר מותו, רק בת הזוג יכולה להשתמש בו, ולא אף אחד אחר, לרבות הורי הנפטר.
בדעת המיעוט של מלצר הוא סבר שמכיוון שמדובר ב"לקונה" בחוק ההכרעה צריכה להיגזר מיסודות המשפט, מהפסיקה או לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. כל אלה מובילים לטענתו להצדקת עמדת הורי המנוח.
לדעתו, בנסיבות העניין, רצונו המשוער של המנוח היה שזכותו להמשכיות תמומש לאחר מותו, וכי רצונו זה לא היה מוגבל למימוש באמצעות אלמנתו בלבד, כאשר זו בוחרת משיקולים שלה לא להרות מזרעו.
לוחם חופש הביטוי
השופט מלצר היה זה שכתב את חוות הדעת העיקרית בפסק הדין שעסק ב"חוק למניעת פגיעה במדינת ישראל באמצעות חרם". הוא נמנה על הרוב שאישר את חוק החרם, מלבד הסעיף שאפשר להטיל על הקוראים לחרם פיצויים לא מוגבלים ללא הוכחת נזק, כיוון שפגע באורח בלתי מידתי בחופש הביטוי.
ככלל, חופש הביטוי העסיק רבות את מלצר, והוא היה בין נושאי הלפיד של חופש הביטוי בבית המשפט העליון בכהונתו. באחת העתירות שעסקו בתאגיד השידור הציבורי הוא העיר הערות חשובות אודות חופש הביטוי והעיתונות. בין היתר, הוא עמד על מעמדה של התקשורת כ"גורם מרכזי לשימורם ולקידומם של השיטה הדמוקרטית ושל ערכים רבים הקשורים בה".
כיו"ר ועדת הבחירות המרכזית גילה מלצר סוג של אקטיביזם בפרשנות דיני תעמולת הבחירות הארכאיים גם על רשת האינטרנט. הוא קבע שהסמכות הנתונה בידי יו"ר הוועדה להוציא צווי מניעה היא רחבה, וכוללת גם התייחסות מפורשת לגבי מניעת הפרה עתידית של הוראות החוק.
מלצר פסק שראוי לקבוע בדרך של פרשנות שחובת השקיפות הכלולה בחוק דרכי תעמולה תחול גם לגבי פרסומים מסוימים באינטרנט, שמאפייניהם שקולים לאלה של הפרסומים שאותם נועדו החוקים להסדיר מלכתחילה. "אין מקום להותיר את רשת האינטרנט כמרחב אקס-טריטוריאלי שבו המשחק הפוליטי מכשיר כל פרסום והתנהגות".
הוא עמד בראש הוועדה בשתי מערכות בחירות. בראשונה הוא עסק רבות באיומי הסייבר וסכנת ההטיה ברשתות החברתיות. הוא גם עשה סדר בעריכת ופרסום סקרים על מצבן של המפלגות בזמן הבחירות. במערכת הבחירות השנייה הוא יצא בגלוי נגד חוק המצלמות ויזם פתרונות פיקוח משלו, וכשראש הממשלה ביקש להיפגש עמו לדיון על זיופי בחירות הוא דחה את הבקשה.
ב-2020, עם פרוץ הפגנות המחאה נגד ראש הממשלה נתניהו, קבע מלצר שהחלטת עיריית ירושלים להסיר שילוט מחאה שנתלה בקרבת בית הנשיא - ספק אם נעשתה בסמכות, ובכל מקרה נפל בהפעלתה פגם של חוסר סבירות וחוסר מידתיות.
מלצר ניצל את פסק הדין כדי להדגיש את חשיבותה הנעלה של הזכות החוקתית להפגין, שהוגדרה בפסיקה כ"זכות עילאית" ו"ציפור נפשה של הדמוקרטיה", וכי ההגנה עליה מהווה תנאי למימוש כלל הזכויות האחרות. הוא גם עשה את ההבחנה בין קיום משמרת מחאה בקרבת ביתו הפרטי של נבחר ציבור, שאפשר להטיל עליה הגבלות מסוימות, אל מול מחאה מול משכנו הרשמי של נבחר ציבור, שיש לו אופי מיוחד כסמל שלטוני ולכן ראוי עקרונית לאפשר קיום הפגנות בסמיכות לו.
ביטחוניסט זהיר
בשנת 2018 היה מלצר מעורב בפסק דין חשוב במענה לשתי עתירות נגד חוקיות וחוקתיות הוראות הפתיחה באש של כוחות הביטחון. פסק דין זה צפוי לשמש כאחת הראיות החשובות במענה של ישראל לבית הדין הבינלאומי בהאג שעוסק בפעילות הביטחונית הישראלית ביהודה ושומרון וברצועת עזה.
מלצר, יחד עם הנשיאה אסתר חיות והשופט ניל הנדל, דחה את העתירות והבהיר שהוראות הפתיחה באש מבטאות הכרה בעקרונות שהותוו במסגרות החוק הישראלי והבינלאומי. בהחלטה נקבע שניתן להשתמש בכוח קטלני כמוצא אחרון לפיזור הפרות סדר אלימות - במקרים שבהם נשקפת סכנה ממשית ומידית לחיים או לשלמות הגוף, ובכפוף להוכחת צורך הכרחי ומידתיות.
מלצר קבע כי כוונותיהם של המתפרעים, מספרם, האמצעים שברשותם, האלימות אותה נקטו חלקם, לרבות פעולות טרור שבוצעו בחסות האירועים, מורים כי לא מדובר במחאה עממית או הפגנה אזרחית רגילה, אלא בהפרות סדר אלימות ומתוכננות שיצרו סכנה ממשית וקרובה לחייהם ושלמות גופם של כוחות הביטחון ואזרחי ישראל.
הוא גם ביקש לבחון, להרבות ולשפר ככל האפשר את השימוש באמצעים חלופיים לא קטלניים, כל זאת לצד קיום תהליך סדור לתחקור ולהפקת לקחים מבצעיים ואחרים ולהטמעתם.
דוגמה בולטת נוספת היא ההחלטה בדיון הנוסף שהפכה את החלטת בית המשפט העליון שאסרה קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן. הרכב מורחב של תשעה שופטים, בראשות הנשיאה חיות והמשנה מלצר, קבע בדעת רוב כי הגנה על ביטחון המדינה משמעותה גם חתירה נמשכת וחשובה להשבת חללי וחיילי צה"ל ואזרחי ישראל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. מסקנתו של מלצר הייתה כי הצבא מוסמך להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן.
דיון ביטחוני-מדיני נוסף שבו היה מעורב מלצר היה בנוגע לתביעת הנזיקין שהגיש פעיל הטרור מוסטפא דיראני, שטען כי עבר עינויים בזמן שהוחזק בידי ישראל. לפי מלצר, שצידד בדחיית התביעה, מרגע ששב דיראני לעסוק בלחימה נגד ישראל יש למחוק את תביעתו על הסף.
בתחילה הוא היה בדעת המיעוט, אך בדיון נוסף שנערך בהרכב מורחב אימצה דעת הרוב את הדברים שכתב בזמנו כמיעוט. בעקבות תביעה זו נקבעה ההלכה שלפיה אין לברר כל תביעה של אדם שמתגורר במדינת אויב, כל זמן שממשיך להתקיים עימות של ממש בין המדינות.
דוקטרינת "ההגנה מן הצדק"
בשנת 2007 נוספה לחוק הפלילי טענת "הגנה מן הצדק", שקובעת מספר אמות מידה לביטול מלא או חלקי של ההליך המשפטי בטיעון של קשיים מהותיים ביכולת הנאשם להגן על עצמו. אבל מלצר השתמש בטיעון הזה עוד לפני שהחוק נחקק. כשהיה עורך דין פרטי בשנות ה-80 הוא השתמש בטענה הזו ב"משפט הבנקאים" המפורסם.
עד כניסת מלצר לעליון היה נהוג להשתמש בטענת "ההגנה מן הצדק" רק כטענה מקדמית. הפרקליטות טענה בדיונים שצריך להיצמד רק לאמות המידה שנקבעו בחוק. אבל מלצר הרחיב את השימוש. כך היה למשל, כשחוקרת משטרה נגעה בידו של נחקר חרדי באופן שרגישותו, כבודו וחופש הדת שלו נפגעו עמוקות. מלצר קיבל את הטענה הזו וראה בחקירה זו כחורגת מהכללים ולכן הפחית מעונשו.
מלצר דן בשאלה כבדה המשליכה על כל כתבי האישום המוגשים ועל ניהול משפטים, האם דוקטרינת "ההגנה מן הצדק" חלה גם על טעויות בתום לב, במחדל וברשלנות של התביעה ובנוגע לטענות נגדה על אכיפה בררנית?
בהסכמת השופטים אורי שהם ודפנה ברק-ארז נקבע כי עילת "הגנה מן הצדק" חולשת גם על מקרים שבהם טוען הנידון כי נפל פגם בהעמדתו לדין או בניהול ההליך הפלילי נגדו, ולו משום חדלונה של הרשות, בטעות שנפלה על ידה בתום לב, או בגין מחדלים מצדה. זאת לצד מקרים שבהם היא פעלה בשרירות מכוונת, בחוסר תום לב, ומתוך שיקולים זרים.
מלצר קבע עוד כי במקרים חריגים תיתכן הכרה בתחולתו של עקרון "ההגנה מן הצדק" מחמת חלוף זמן משמעותי בהגשת כתב אישום, גם במקרה שהנידון הוא עובד ציבור.
