בג"ץ ימנה שר משפטים? ד"ר מתן גוטמן מסביר
(צילום: ירון ברנר)
הסערה בישיבת הממשלה סביב אי-מינוי שר המשפטים הציתה מחדש את הדיון סביב מעמדו של היועץ המשפטי לממשלה. ראש הממשלה בנימין נתניהו החליט, בניגוד לעמדת היועמ"ש אביחי מנדלבליט, להביא להצבעה את מועמדו, השר אופיר אקוניס, לתפקיד שר המשפטים. היועמ"ש קבע כי הצבעה זו אינה חוקית, אך ראש הממשלה לא אפשר ליועמ"ש להציג את חוות דעתו. לסוף, שעות ספורות לפני הדיון בבג"ץ - נתניהו כאמור התקפל והחליט למנות את גנץ לתפקיד.
התעלמותו של רה"מ מעמדת היועמ"ש, בוודאי בסוגיה פרוצדורלית של דרכי הצבעה, היא חסרת תקדים. נתניהו טען למעשה כי עמדתו של היועמ"ש איננה מחייבת. טענה זו שגויה, ואינה תואמת את הכללים החוקתיים שהתקבעו בישראל מאז קום המדינה, ואף אומצו בהחלטות ממשלה על ידי נתניהו עצמו. לא עמדתו האישית של היועמ"ש מחייבת, אלא החוק הוא המחייב את הממשלה, והיועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של החוק ביחס לממשלה.
החל מראשית ימיה של מדינת ישראל – בעקבות סדרה ארוכה של מאבקים בין יועצים משפטיים לבין עובדי הציבור והדרג הפוליטי – התגבשה המוסכמה שלפיה יועציה המשפטיים של הרשות המבצעת אינם רק "יועצים" לממשלה, אלא גם "מפקחים" על חוקיות פעולותיה.
היועמ"ש אינו עורך הדין הפרטי של רה"מ
הפרשה הראשונה שבה התגלע עימות חזיתי בין הממשלה ליועצה המשפטי, ובה הובהר לממשלה כי היועץ אינו עורך דינה הפרטי, התרחשה ממש בימי ראשית המדינה – בסוגיית העמדתו לדין של איסר בארי בתחילת שנת 1949.
רה"מ דוד בן גוריון ביקש אז שאיסר בארי לא יעמוד לדין בגין חלקו בהוצאה האסורה להורג של הקצין מאיר טוביאנסקי. היועמ"ש הראשון, יעקב שמשון שפירא, עמד על כך שבארי יועמד לדין. בן גוריון הזדעק וביקש מהיועץ לשנות את עמדתו ולהביא את העניין לדיון בממשלה, בטענה כי היועץ המשפטי הוא "עורך הדין הפרטי של הממשלה" – ועליו לקבל את הוראותיה.
4 צפייה בגלריה
בן גוריון ושרי ממשלתו ב-1961. הזדעק, אבל נאלץ לבסוף קיבל את עמדת היועמ"ש
(צילום: פריץ כהן, לע"מ)
היועמ"ש שפירא התעקש שאסור להתערב בשיקול דעתו, ואף איים כי יתפטר מתפקידו. לבסוף בן גוריון קיבל את עמדתו של שפירא ונסוג. לימים היועץ שפירא סיכם את הפרשה באומרו כי "מקרה זה קבע במידה רבה את מעמד התפקיד… הם ידעו שאי אפשר להתערב בשיקולי היועץ המשפטי. זה לא כתוב בשום חוק, לא היה כתוב בשום החלטה אבל ככה זה נקבע וזה נקבע לתמיד".
הדברים נדדו במהרה מעולמות אכיפת הדין אל עבר תחומי פרשנות הדין. כך למשל, בתחילת שנות ה-50 של המאה הקודמת, עת כיהן חיים כהן כיועמ"ש, הוא הורה לפקידי משרד הפנים כי לצורך חוק השבות כל אדם שמצהיר שהוא יהודי ייחשב ככזה, ללא מבחן דתי. כאשר עלתה שאלה, מצד התקשורת, מהיכן סמכותו של היועץ לתת הוראות לפקידי הממשלה – שהרי אין הוא שר אלא רק "יועץ" – ניתנה מטעם היועץ התשובה כי הוא הפרשן המוסמך של הדין לפי "מסורת חוקית בלתי מפורשת", ועמדת פרקליטי המדינה מחייבת את הממשלה ללא עוררין.
הוועדות שמיסדו את המסורת
שר המשפטים דב יוסף, שהתמנה בסוף שנת 1961, לא הסכים לקבל את המציאות "המוזרה" שנוצרה במשרד המשפטים, שבה לטענתו שר המשפטים "האמיתי" הוא היועמ"ש, ולא הדרג הנבחר. בעקבות כך מינתה הממשלה את ועדת אגרנט לבחינת מעמדו של היועמ"ש.
4 צפייה בגלריה
השופט שמעון אגרנט שעמד בראש הוועדה. "ליועמ"ש כשירות של שופט עליון"
(צילום: זאב רדובן, באדיבות ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון)
ועדת אגרנט הכריעה במחלוקות לטובתו של היועמ"ש, וקבעה כי "בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, אשר יש לו כשירות של שופט בית המשפט העליון, כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה".
למעשה, ועדת אגרנט קבעה דברים פשוטים וברורים ששיקפו את המסורת שנוצרה מאז ימי קום המדינה: חוות דעתו של היועמ"ש משקפת את החוק הקיים, כלומר הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הממשלה; ולפיכך לא רה"מ, לא עוזרו, וגם לא עו"ד הפרטי של רה"מ, יכולים להעניק פרשנות מוסמכת של הדין לממשלה.
העמדה כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת בפני הממשלה את החוק הקיים נסמכת על הנחות היסוד הבאות: א. הממשלה מבקשת לפעול לפי החוק; ב. היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי הממשלה.
4 צפייה בגלריה
נתניהו ב-1997. ממשלתו הראשונה כיבדה את כללי ועדת שמגר, "האורים והתומים" ביחס למוסד היועמ"ש
(צילום: עמוס בן גרשום, לע"מ)
בהתאם להנחות אלו ברור כי על הממשלה לפעול בסוגיות משפטיות לפי עמדת היועמ"ש. אכן, היא רשאית לסטות מעמדת היועץ; אלא שפעולה כזו – לפי הנחה ב' – היא פעולה בניגוד לחוק. לא עצם הפרת עמדתו של היועץ היא בלתי-חוקית, אלא שלגוף העניין, הפעולה נעשית שלא לפי החוק הרלבנטי. במילים אחרות: לא היועץ מחייב את הממשלה, אלא הדין מחייב אותה.
בסוף שנות ה-90 ועדת שמגר חזרה על כללים אלה, והבהירה כי היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של הדין ביחס לממשלה – כל עוד אין הכרעה אחרת של בית המשפט. דו"ח ועדת שמגר הוגש לממשלה. לא הובעה כל הסתייגות מהמלצות הדו"ח. נהפוך הוא, המלצות הדו"ח ביחס לדרכי מינוי והדחת היועץ המשפטי אומצו במלואן על ידי הממשלה.
במובנים רבים דו"ח ועדת שמגר הפך, ביחד עם דו"ח ועדת אגרנט, ל"אורים ותומים" ביחס למוסד היועמ"ש. כך, למי שיש "תלונות" בנוגע למצב הקיים מוזמן לפנות לממשלת נתניהו הראשונה ולכל שאר ממשלות ישראל מאז שכיבדו את כללי ועדת שמגר.
דרמת שר המשפטים: דיון סוער באולפן ynet
(צילום: ירון ברנר)
הערכי מול הפרוצדורלי
התעלמותו של נתניהו מעמדת היועמ"ש היא חסרת תקדים גם ביחס לסוגיה הטכנית שעמדה על הפרק. ישנם טיעונים, לא מבוטלים, כי אין זה ראוי שהיועמ"ש יקבע עמדה ביחס לסוגיות משפטיות ערכיות כגון באיזון בין זכויות האדם לבין ביטחון המדינה. ואולם, עד היום לא נשמע טיעון רציני כי אין זה ראוי שעמדת היועמ"ש תכריע בסוגיות פרוצדורליות-טכניות כגון דרכי הצבעה בממשלה.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומנהלי מהמרכז הבינתחומי.
