הפרשנות של ד"ר גוטמן
(צילום: שחר גולדשטיין)
לקראת פתיחת מערכת החינוך, במציאות חדשה של חיסונים לנגיף הקורונה, מתעוררת השאלה הקשה והמורכבת האם ניתן בחוק לכפות חיסון על מורים, גננות ושאר צוותי ההוראה הבאים במגע עם ילדים ונוער שאינם מחוסנים. אמש (יום שלישי) דווח כי היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט אמר בישיבת קבינט הקורונה כי "בצד המשפטי, ככל שרוצים לכפות על מורים להתחסן - אני סבור שכן אפשר להגן על החלטה כזאת, אבל זה מותנה בחקיקה ראשית".
במקביל, ראשי רשויות החלו לקבוע כללים לעצמם בנושא זה, שלא בטוח שיש להם עיגון בחוק. כך למשל, פורסם כי ראש עיריית יבנה צבי גוב-ארי קבע כי איש צוות הוראה שלא התחסן לא יוכל ללמד בעיר אלא אם יציג אישור בדיקת קורונה שלילית מידי יום.
2 צפייה בגלריה
המדינה חייבת להצדיק את ההבחנה בין עובדי הוראה לאחרים. חיסון הקורונה
(צילום: דובר צה"ל)
השאלה המשפטית היא כיצד ניתן לכפות חובת חיסון על אדם שאינו מעוניין להתחסן? מובן כי חקיקה מסוג זה שתכפה חיסון, שיש בצידה גם סנקציה כגון קנס או השעיה, פוגעת קשות בזכויות יסוד המוגנות בחוקי היסוד כגון הזכות לאוטונומיה על הגוף והרצון החופשי, הזכות לכבוד האדם, הזכות לקניין והזכות לחופש העיסוק.
בעבר אישר בג"ץ חקיקה שלפיה אם ילד לא מקבל חיסון, תופחת קצבת הילדים לאותו ילד. כלומר, ישנה פסיקה המאפשרת באופן עקיף להטיל סנקציות על מי שבוחר שלא להתחסן. השופטים הדגישו בפסק הדין כי הם מעניקים משקל רב לעמדת המומחים שלפיה העמדה הרווחת והמקובלת בכל העולם היא כי התועלת הנובעת מהחיסונים עולה לאין ערוך על הסיכון הטמון בהם.
במקרה הנדון, על-מנת לצלוח את המבחן המשפטי-חוקתי, חקיקה שתחייב עובדי הוראה להתחסן חייבת לעמוד במספר כללים משפטיים:
1. האם ישנה אפליה לרעה של עובדי ההוראה - על המדינה להצדיק את ההבחנה בין עובדי הוראה עליהם תחול חובת החיסון לבין עובדים אחרים במשק שעליהם לא תחול החובה. כלומר יש להוכיח שקיימת הבחנה עניינית בין מורים וגננות לבין עובדי תעשייה למשל. הטיעון העיקרי שיכול לעלות בהקשר זה הינו שילדים ונוער לא יכולים עדיין להתחסן, ולכן כל מי שבא עמם במגע – מורים וגננות - צריך להתחסן כדי למנוע את הפצת הנגיף. מכאן שניתן לטעון שיש הבחנה עניינית ולא אפליה אסורה בין עובדי הוראה לבין עובדים אחרים במשק.
2. תכלית ציבורית ראויה – על המדינה להצדיק את התכלית של חובת החיסון, ולהוכיח כי קיימת תכלית בריאותית וציבורית ברורה וממשית לחיוב צוותי ההוראה להתחסן. כלומר, להציג חוות דעת של מומחים הקובעים שהחיסון מפחית באופן ממשי את הסכנה הבריאותית לתלמידים, וכי יכולה להיפגע באופן משמעותי הפעילות במערכת החינוך, כגון בשל חובת בידוד של ילדים ובני משפחותיהם שהיו במגע עם איש צוות הוראה שהתגלה כחולה מאומת.
3. מידתיות - כל פעולה שלטונית שיש בה פגיעה בזכויות יסוד צריכה להיעשות לפי עקרונות המידתיות והסבירות. כלומר החוק חייב לנקוט באמצעים מדודים ומתונים שיאזנו בין כלל התכליות והאינטרסים, תוך שמירה על הכבוד והזכויות של צוותי ההוראה עד כמה שניתן. מכאן שמובן שלא ניתן לכפות בכוח חיסון וגם סנקציה של פיטורים של מורה שלא התחסן לא נראית כאמצעי מידתי וחוקי; בדומה גם הטלת סנקציה פלילית נראית כאמצעי לא מידתי.
מזכ"לית הסתדרות המורים באולפן ynet
(צילום: משי בן עמי)
אז מה כן ניתן לעשות? איזה הסדר יכול להיות מידתי בהתאם לכללים שנקבעו בדין? הנה הצעה שניתן לבחון אותה:
• החרגה של אוכלוסיות מסוימות מטעמים בריאותיים – על משרד הבריאות מראש להחריג אוכלוסיות מסוימות של עובדי הוראה מחובת החיסון כגון נשים בהריון, מטופלים הסובלים מתגובה אלרגית חמורה ומיידית ועוד.
• הסברה, פנייה ואזהרה – בשלב הראשון צריך להסביר באופן אישי לכל איש צוות הוראה את חשיבות החיסון, לאפשר לו להתייעץ עם רופא ולבחון את הסיכונים, ובהמשך למי שיעמוד בסירובו להתחסן - לשלוח מכתב התראה עם שהות סבירה להתחסן.
• ועדת חריגים – עובד הוראה שיעמוד בסירובו יוכל לפנות לוועדת חריגים מעין שיפוטית בראשות שופט בדימוס ומומחים מתחומים שונים, בה יוכל איש צוות ההוראה לנמק את סירובו ולבקש פטור מחיסון; ועדת החריגים תפעל בדומה לוועדות פטור משירות בצה"ל מטעמי דת ומצפון. על החלטות הוועדה ניתן יהיה לערער לערכאה שיפוטית כגון בית המשפט לעניינים מינהליים.
• קבלת אישור זמני ללמד על ידי בדיקת קורונה שלילית - לפי עקרון המידתיות יש לאפשר לעובד הוראה שעומד בסירובו להתחסן את האפשרות לקבל אישור זמני ללמד, כגון באמצעות בדיקת קורונה מהירה מידי בוקר בכניסה למוסד החינוכי, לצד בדיקה מלאה מידי 72 או 96 שעות.
• סנקציות מידתיות – התכלית המרכזית של החוק היא כמובן למנוע מפגש בין המורה הלא מחוסן לתלמידים הלא מחוסנים. על כן, בשלב הראשון על המוסד החינוכי לבחון אם ישנו תפקיד חלופי שיכול המורה לבצע, ושאינו כרוך במפגש עם התלמידים. ככל שאין אפשרות כזו, אזי שניתן לבחון השעיה של עובד ההוראה המסרב להתחסן ולבצע בדיקות קורונה תכופות; השעיה זו יכולה לכלול גם הפחתה מסוימת ומתונה בשכר, בהתאם לדינים הקיימים בשירות המדינה לעובד המושהה מתפקידו. ניתן גם למנוע ממי שלא התחסן תשלום שכר בעבור ימים בהם שהה בבידוד בעקבות מפגש עם חולה מאומת.
• חוק זמני – תוקפו של חוק חובת החיסון צריך להיות זמני ובהוראת שעה, ועל הכנסת לבחון אחת למספר חודשים את נחיצותו, כגון במקרה ובו תושג "חסינות עדר", ואז ייתכן ולא יהיה עוד צורך בחוק מעין זה.
אין ספק כי השימוש בחוק כדי לכפות חיסון הוא חסר תקדים ומציב אתגר משפטי ומוסרי משמעותי ביותר, לצד אתגרים מורכבים אחרים שהביאה עמה מגפת הקורונה; החזרה של מערכת החינוך לפעילות מלאה היא בשורה חשובה שרבים מאוד מצפים לה, והגדלת שיעור המורים שיתחסנו יכול לתרום לה. ואולם, כל חקיקה שיש בה כפייה ופגיעה בזכויות יסוד יש לעשות בזהירות רבה רק לאחר שמוצו כל הדרכים האחרות כגון הסברה והנגשה. כמוצא אחרון ניתן לפנות לנתיב של חקיקה, אך היא חייבת להיות מידתית ומאוזנת, ולשלב בתוכה מנגנונים שיבטיחו את זכויות עובדי ההוראה.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי המרכז הבינתחומי הרצליה
