ההתמודדות עם התפשטות נגיף הקורונה בשנה האחרונה מעוררת דילמות משפטיות תקדימיות, בעקבות הצורך לאזן בין זכויות הפרט לבריאות הציבור. המגבלות שהטילה הממשלה בשנה האחרונה על הציבור נגעו בכל תחומי חיינו כגון סגר, איסור יציאה מהבית, בידוד, הגבלת הפגנות, איכוני שב"כ, סגירת בתי כנסת, סגירת מערכת החינוך, סגירת בתי עסק, התרת כניסה למקומות מסוימים רק למחוסנים ("תו ירוק"), איסור השתתפות בטקסי זיכרון, הגבלת הכניסה והיציאה מישראל.
עד כה, במרבית המקרים המגבלות שהטילה הממשלה צלחו את המבחן המשפטי, אך נראה כי בשבועות האחרונים שופטי בג"ץ, בשורה של החלטות ופסקי דין, החלו להוציא "כרטיסים צהובים ואדומים" לממשלה. נדמה כי לשופטים נגמרה הסבלנות, והם מאותתים לממשלה כי קבלת ההחלטות על ידה בתחום ההתמודדות עם נגיף הקורונה, נעשית ללא תשתית עובדתית מספקת, וללא בחינה ראויה של ההשלכות על הזכויות החוקתיות.
איכוני השב"כ - פגיעה קשה בפרטיות ללא תועלת ממשית
בתחילת החודש ביטלו שופטי בג"ץ את הסמכת השב"כ על ידי הממשלה להמשיך ולבצע איכונים סלולריים של חולי קורונה. הנשיאה אסתר חיות קבעה בפסק הדין כי הממשלה עשתה שימוש גורף בכלי האיכון הטכנולוגי של השב"כ לביצוע חקירות אפידמיולוגיות טכנולוגיות, וזאת על אף שהתועלת מהשימוש בכלי השב"כ היא מצומצמת, כשלמולה עומדת פגיעה קשה ביותר ונמשכת בזכות לפרטיות.
בית המשפט קבע כי ככל שרוצים להמשיך ולהסתייע בשב"כ בתחום זה על הממשלה לגבש קריטריונים אובייקטיבים בכל הנוגע להיקף ההסתייעות בשב"כ, תוך מתן משקל ראוי למערך הבדיקות והחיסונים, שיפור מערך החקירות האפידמיולוגיות הרגילות, לנתוני התחלואה ולכלים הנוספים הנתונים לממשלה לצורך התמודדות עם הנגיף.
מדוע קופות החולים לא יכולות לעודד התחסנות?
לפני כשבוע שופטי בג"ץ, בצעד חריג, הוציאו צו על תנאי המקפיא את החוק המתיר העברת "סרבני חיסון" לרשויות המקומיות ומשרד החינוך. אין ספק כי לחוק זה יש תכלית ראויה - עידוד התחסנות - אך האמצעים שנבחרו לשם הגשמת התכלית - העברת מידע לרשויות המקומיות ומשרד החינוך - אינם מגשימים את התכלית.
המחוקק לא פירט בחוק מה בדיוק אמורות הרשויות המקומיות לעשות עם המידע שיועבר אליהן. האם יתקשרו לסרבני החיסון וינסו לשכנע אותם? מי ישכנע? פקיד של הרשות המקומית? איזה ידע רפואי יש לו? אך מעל הכל, מהחוק לא ברור מדוע קופות החולים, שכבר יש להן את המידע על מי שלא מתחסן, אינן יכולות לעודד את ההתחסנות של סרבני החיסון טוב יותר מהרשויות המקומיות או ממשרד החינוך.
סגירת השמיים - אקט לא חוקתי
היום המשיכו שופטי בג"ץ, תחת הנהגתה של הנשיאה חיות, והוציאו "כרטיס אדום" נוסף לממשלה. השופטים פסלו את התקנות שהגבילו את היציאה והכניסה לישראל. גם במקרה זה קבעו שופטי בג"ץ שהתכלית של ההגבלות ראויה - חשש לחדירה לישראל של וריאנטים שהם עמידים לחיסוני הקורונה; ומגבלות הנוגעות לקיבולת של נתב"ג, בשים לב לצורך בעריכת בדיקות לכלל הנכנסים תוך שמירה על ריחוק חברתי.
ואולם, בפועל התברר כי ישנה רק תכלית אחת ממשית להגבלות הכניסה לישראל - אין דרך אפקטיבית לפקח על כך שהנכנסים ימלאו אחר הוראת הבידוד. כלומר, כפי שציין השופט עמית, "היעדר בידוד אפקטיבי בישראל הביא לאיסור קולקטיבי של כניסה לישראל".
במצב זה, היה על הממשלה, כבר מחודש ינואר עת נסגרו לראשונה השמיים, חובה חוקתית מכוח עקרון המידתיות, למצוא פתרון שיגשים את התכלית - הפחתת החשש לחדירת וריאנטים - אך באמצעים שפוגעים פחות בזכות הכניסה לישראל, כגון צמידים אלקטרוניים, הגדלת מספר המפקחים על הבידוד, תעדוף והגדלה של מספר "ביקורי הבית" ופיקוח טלפוני כדי לוודא שהבידוד נשמר, להעלות באופן דרסטי את שיעור הקנסות למפרי בידוד שחזרו מחו"ל, לקבוע עבירה פלילית מיוחדת ועוד.
נוסחת המידתיות ונתונים עובדתיים
כל ההחלטות האחרונות של בג"ץ מבוססות בעיקרן על נוסחת המידתיות לפגיעה בזכויות אדם. חוקי היסוד מגנים על הזכויות החוקתיות. אך מובן שהזכויות אינן מוחלטות וניתן לפגוע בזכויות חוקתיות, לצורך הגנה על בריאות הציבור. כיצד ניתן? חוקי היסוד קובעים מנגנון פנימי, כמו "קוד גישה" או "סיסמה", המאפשר לממשלה ולכנסת לפגוע בזכות יסוד חוקתית, בתנאי שמשתמשים ב"סיסמה" זו.
ה"סיסמה" היא בעיקרה עקרון המידתיות. כלומר, נוסחה של יחס בין תכלית הפגיעה בזכות, כגון שמירה על בריאות הציבור, לבין האמצעים שנבחרו על ידי הממשלה או המחוקק. אלו הם שלושת מבחני המידתיות: (1) האם האמצעי שנבחר מגשים את התכלית? (2) האם יש אמצעי חלופי שיכול להגשים את התכלית ולפגוע פחות בזכויות אדם? (3) האם יש איזון ראוי בין התועלת של החוק לבין הנזק לזכויות שנגרם מהאמצעים הפוגעניים? הבחינה של המבחנים הללו חייבת להיעשות על בסיס נתונים עובדתיים מוצקים, ולא על בסיס "תחושות" או "השערות" של הממשלה.
כך לדוגמא, ביחס לסגירת השמיים, קבעו השופטים שהתכלית ראויה, אך ישנו אמצעי חלופי שיכול להגשים את התכלית (מניעת כניסת וריאנטים) ולפגוע פחות בזכויות אדם - הגברה משמעותית של אפקטיביות הבידוד הביתי לחוזרים מחו"ל. אכן, "טרם מרימים ידיים ומתייאשים מהאפשרות לאכוף בידוד אפקטיבי וטרם עושים שימוש באמצעי הקיצוני של הגבלה מידית של כניסה לארץ ערב בחירות, יש להשתמש באמצעים אחרים ומתונים יותר על מנת להשיג אכיפה אפקטיבית יותר", כפי שקבע השופט עמית.
ד"ר מתן גוטמןשלומי יוסףבג"ץ בפסיקות האחרונות, תחת הנהגתה של הנשיאה חיות, שב ומוכיח את דבריו הישנים אך הנכונים תמיד של השופט ברנזון כי בג"ץ הוא "המעוז הבטוח והאובייקטיבי ביותר שיכול להיות לאזרח בריבו עם השלטון".
ד"ר מתן גוטמן הוא דוקטור למשפטים, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי המרכז הבינתחומי.
