משפט נתניהו: ד"ר מתן גוטמן מסביר על העדות החדשה
(צילום: משה מזרחי, גיל יוחנן, נויל האריס)
השבוע ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור של ניצב (דימ') ניסו שחם. בית המשפט, בדעת רוב, דחה את הערעור והותיר את ההרשעה של ניסו שחם על כנה. דעת הרוב של המשנה לנשיאה ניל הנדל והשופטת יעל וילנר קבעו תקדים ביחס לפרשנות עבירת מרמה והפרת אמונים, שיכולות להיות לו השלכות דרמטיות על משפטו של ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו.
ניסו שחם הואשם, בין היתר, בעבירה של מרמה והפרת אמונים. נמצא כי שחם פעל בניגוד עניינים במספר הזדמנויות כאשר טיפל מתוקף תפקידו במשטרה בבקשות שונות של שוטרות – כגון מעבר ליחידה אחרת, איוש תפקיד, יציאה ללימודים ומימונם – חרף העובדה שהיה מצוי עמן בקשרים אינטימיים בהסכמתן. כך למשל, אחת הפרשות עסקה בטיפול של שחם בבקשותיה של שוטרת עמה קיים "קשר טלפוני פלרטטני" לאורך תקופה, שבשלב מסוים התפתח לכדי מגע מיני חד פעמי. בפרשה זו הוכח כי שחם ערך לה ראיון בנוגע לשיבוץ לתפקיד חדש.
לא קיימת מחלוקת שבחינה של כל מקרה ומקרה, בהם שחם טיפל בענייניהן של שוטרות שהיו עמו בקשר אינטימי, באופן עצמאי, מוביל למסקנה כי אין מדובר במעשים חמורים העולים כדי מעשה פלילי של מרמה והפרת אמונים. כלומר, כל מקרה כשלעצמו אינו חמור דיו כדי להרשיע בפלילים בגינו. לכן, התעוררה בפרשה זו שאלה תקדימית, והיא האם ניתן להרשיע נאשם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בשל דפוס התנהגות חוזר ונשנה שנהג בו, אף אם כל מעשה ומעשה שביצע כאשר הוא לבדו אינו מגבש עבירה פלילית.
במובן מסוים בית המשפט העליון ביקש לקבוע האם ייתכן שקיימות נסיבות בהן 0+0=1. כלומר, האם יכול להיות מצב בו הצטברות של מעשים לא תקינים, אך שאינם פליליים, יכולים להוביל להרשעתו של אדם בפלילים רק בשל הצטברות המעשים. מדובר בסוגיה תקדימית ביותר שנדונה כעת לראשונה בפסיקה של בית המשפט העליון.
שופטי הרוב, הנדל ווילנר, סברו כי יש לאמץ לדין הישראלי את "תזת הצבירה", ולפיה ניתן לבסס הרשעה בעבירת הפרת אמונים על בסיס מצבור מעשים אשר לבדם אינם מגבשים את העבירה, אך הצטברותם יוצרת "מסה קריטית" של מעשים לא ראויים המובילים להרשעה פלילית. שופטי הרוב ציינו כי אף אם פעולה פסולה מסוימת שביצע איש הציבור אינה חוצה לבדה את הרף הפלילי, יש והחזרה על הפעולות וביצוען לאורך זמן הן שמביאות לפגיעה מהותית בערכים המוגנים המצדיקים הרשעה בפלילים.
השופט הנדל השתמש בדימוי הבא כדי להמחיש את עמדתו: נניח כי קיים איסור פלילי להניח ערמת חול באמצע כביש ראשי. הנחת גרגר חול אחד על הכביש בוודאי איננה הנחת ערימה, כך שפעולה זו מותרת. למרות זאת, אם אדם יחזור על פעולה זו של הנחת גרגר אחד שוב ושוב, בשלב כלשהו – כאשר יצטברו מספיק גרגרים על הכביש – ניתן יהיה להרשיעו בהנחת ערימה. השופטת וילנר השתמשה בדימוי של מגדל קוביות מאותו סוג, הנערמות זו על גבי זו. ברור כי קובייה אחת איננה מגדל, וככל הנראה אף בשתי קוביות לא די על מנת שיכונה מגדל. ואולם, עם הנחתה של הקובייה העשירית על גבי תשע הקודמות לה, אזי ברור כי כל הקוביות מהוות מגדל.
כך לעמדת דעת הרוב יש להתייחס לעבירת המרמה והפרת האמונים. מצבור של פעולות חוקיות אך לא תקינות של עובד ציבור לאורך זמן יכול להוביל להרשעה בעבירה של מרמה והפרת אמונים. כל מעשה ומעשה אינו פלילי, אך הצטברות המעשים הופכת את כולם למקשה אחת של מעשים פליליים.
השופט אלרון, בדעת המיעוט, סבר כי לא ניתן בדין הפלילי לנקוט בשיטה של צבירת מעשים כדי לקבוע עבירה פלילית. לעמדתו אם כל מעשה ומעשה בנפרד הינו מעשה חוקי, אזי הצטברות המעשים אינה משנה, משום שכל מעשה שווה ערך ל-0, ולכן חיבור של אפסים אינו יכול לעולם להביא ל-1. חיבור של מספר מעשים חוקיים אינו יכול לעמדתו להוביל להרשעה פלילית. לעמדתו, גישת שופטי הרוב סותרת את כל מהות הדין הפלילי, ויוצרת חוסר ודאות לפיה מתקיים מצב לא רצוי שבו מספר פעולות חוקיות שביצע אדם יהפכו, יום אחד ובדיעבד, למעשה פלילי.
השופט אלרון כותב כי "עקרון החוקיות מחייב קביעתן של נורמות ברורות ומפורשות: התנהגות שהמחוקק ראה בה התנהגות פסולה – נאסרה במפורש על פי חוק; ואילו התנהגות שלא נאסרה במפורש – מותרת... יש קושי ממשי לאמץ את תזת הצבירה, שכן על פיה מספר פעולות שביצע אדם, שאינן אסורות על פי דין, עלולות להתברר בדיעבד ביום מן הימים כמעשה פלילי. תוצאה זו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון החוקיות".
וכיצד פסיקה תקדימית זו יכולה להשפיע על נתניהו? בתיק 1000 (פרשת המתנות) מואשם נתניהו בעבירה של מרמה והפרת אמונים. הטענה בכתב האישום הינה שנתניהו קיבל מתנות יקרות ערך מאנשי העסקים ג'יימס פאקר וארנון מילצ'ן, ובמקביל נטען כי פעל בניגוד עניינים לטובתם ובעיקר לטובת מילצ'ן בהזדמנויות שונות כגון סיוע בוויזה לארה"ב של מילצ'ן, בחינת אפשרות הארכת החוק שהעניק למילצ'ין הטבות מס, וסיוע בעניינים לרגולציה שיכולה הייתה לסייע למילצ'ן.
התקדים בעניינו של ניסו שחם יכול להיות בעל השלכות דרמטיות על תיק 1000, וייתכן שגם על תיק 4000 (פרשת בזק-וואלה), משום שגם אם יוכר שכל מעשה ומעשה של נתניהו אינו פלילי כשלעצמו, עצם העובדה שהתביעה תצליח להוכיח הצטברות של מעשים לא תקינים אך חוקיים, יכולה להוביל להרשעה בפלילים.
פסק הדין בעניינו של שחם הוא תקדימי ביותר ומעורר בעיות מבחינת עקרון החוקיות, כפי שעמד על כך השופט אלרון בדעת המיעוט. יש בפסק הדין משום הרחבה ממשית של עברת המרמה והפרת האמונים של אנשי ציבור. יכולות להיות לו השלכות דרמטיות על כלל אישי הציבור, שכן הצטברות של מספר מעשים לא תקינים ופעולה בניגוד עניינים יכולה להוביל להרשעה פלילית. לכן, אני מעריך שיתקיים דיון נוסף בהלכה שנקבעה בפסק הדין של שחם בהרכב מורחב בבית המשפט העליון.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, עורך דין, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי אוניברסיטת רייכמן - המרכז הבינתחומי הרצליה.
