בשבוע שעבר חלה הסלמה בתגובה הבינלאומית למערכה הישראלית בעזה. דרום אפריקה פנתה לבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג וביקשה לפתוח בהליך משפטי נגד ישראל בטענה ש"מעשים ומחדלים של ישראל הם רצח עם באופיים", ובכך הפרה את התחייבותה במסגרת האמנה למניעת רצח עם. דרום אפריקה אף דרשה להוציא צו ביניים שישעה את הפעולות הצבאיות של ישראל בעזה.
ישראל מנגד הודיעה באופן חריג כי היא מתכוונת להופיע בבית הדין ולדרוש לדחות את התביעה. ישראל אף שוקלת לצרף שופטת מטעמה להרכב השופטים, לקראת הדיונים שייפתחו בשבוע הבא.
ניק קאופמן, עורך דין ישראלי, בעל ניסיון בייצוג מדינות בפני בית הדין הבינלאומי בהאג, השיב עבורנו על מספר שאלות מהותיות ועשה סדר בהליך הצפוי והשלכותיו.
מהן הסכנות מבחינת ישראל בעתירה של דרום אפריקה והאם נשקפת סכנה למדינאים ישראלים ו/או לקציני צה"ל?
"לא נשקפת כל סכנה למדינאים ישראלים או לקציני צה״ל מההליך בבית הדין הבינלאומי לצדק, ובוודאי לא מעבר לסכנה שכבר קיימת מהחקירה המתנהלת בבית הדין הפלילי הבינלאומי. יש להדגיש כי אין לבית הדין לצדק סמכות להוציא צווי מעצר והוא לא דן באחריותם של חשודים אלא מיישב סכסוכים בין מדינות בלבד. בדיונים שיתקיימו בבקשה לצו הביניים, לא ייקבע אם מדינת ישראל מבצעת רצח עם. בית הדין רק יברר אם הזכות של העם הפלסטיני להיות מוגן, כביכול, מפני רצח עם היא זכות סבירה או לאו בנסיבות והאם המעשים עליהם מתלוננת דרום אפריקה – אם יתבררו כנכונים – יכולים להוות רצח עם. באופן אירוני, ההליך בבית הדין לצדק נותן למדינאים ישראלים מעין פוליסת ביטוח נגד העמדה לדין פלילי בגין רצח עם שכן התובע בבית הדין הפלילי הבינלאומי, ללא ספק, יעדיף לשמוע את דעתם של השופטים בבית הדין לצדק לפני שיחליט לאיזה כיוון להוביל את חקירתו".
כמה זמן צפוי ההליך להימשך?
"דרום אפריקה מתוכננת לטעון ב-11 בינואר וישראל, יממה לאחר מכן. חודש ימים לערך לאחר שמיעת הטיעונים, יוחלט אם להורות על צו ביניים (לעצירת הפעילות הצבאית בעזה, א.א) ואז ייקבע מועדים להגשת טיעונים בכתב לגופו של העניין. ההליך כולו עד מתן פסק הדין (עליו אין ערעור) יכול להיערך על פני שנים".
אם יינתן צו ביניים לעצירת המלחמה, האם ישראל מחויבת אליו ומה יהיו ההשלכות אם ישראל תמשיך לתקוף בעזה למרות הצו?
"קשה לי להאמין שיינתן צו גורף המורה לישראל להפסיק את הלחימה בעזה על אף שדרום אפריקה מבקשת זאת. הדין הבינלאומי מחייב קשר סיבתי ומידתי בין הזכויות עליהן מבקשת דרום אפריקה להגן לבין הסעד המבוקש. אפשר להגן על זכותם של הפלסטינים לא להיות נתונים לרצח עם, בדרך של מתן צו שמחייב את ישראל לא לפגוע באזרחי עזה שאינם קשורים לקרב. אם, בכל זאת, יינתן צו המורה על הפסקת הלחימה וישראל תתעלם ממנו – הדבר יגביר את בדידותה בקרב העמים וישפיע על יחסי החוץ שלה".
מי צריך לדעתך לייצג את ישראל בהליך הזה והאם אין סכנה שעצם ההופעה בפני טריבונל בינלאומי מעניקה לגיטימציה להליך?
"בדרך כלל הטוען העיקרי והנציג הרשמי של המדינה הוא שר החוץ או השגריר בהולנד המלווה בצוות עורכי דין. הדיונים, ככלל, מתנהלים באנגלית או בצרפתית ומן הסתם, ראוי שהמייצגים יהיו מסוגלים לטעון באחת השפות האלה בצורה קולחת ובלהט. אין דרך לאכוף התייצבות – כך שאם המדינה המשיבה מחליטה שלא תשתתף בהמשך ההליך, יינתן פסק דין בהעדרה על סמך טענות המדינה העותרת בלבד".
מה דעתך על עתירתה של דרום אפריקה?
"מדובר בבקשה מקוממת - גם מבחינה עובדתית וגם מבחינה משפטית. חלק ניכר מהתביעה מוקדש לפירוש התבטאויות אומללות ופופוליסטיות של פוליטיקאים ישראלים וקציני צה"ל. מההתבטאויות האלה מנסה דרום אפריקה לייחס למקבלי ההחלטות המבצעיות כוונה לרצח עם – כלומר כוונה להשמיד את העם הפלסטיני באשר הוא. הניצול הציני של המושג 'רצח עם' נוגע בנקודה הרגישה ביותר בתודעה היהודית, קדושת קורבנות השואה שבעקבותיה נוסדה האמנה המבססת את העתירה".
מאיזה תוקף היא פונה להאג ולמה דווקא היא העותרת?
"המעמד של דרום אפריקה לעתור לבית הדין אינו מובן מאליו. ואולם, בתיק של גמביה נגד מיאנמר, נקבע כי החובות המוגנות באמנת רצח עם חלות על כל מדינה וכל מדינה יכולה לאכוף את הזכויות המוגנות בה. השאלה המעניינת יותר היא מדוע הרשות הפלסטינית לא עתרה לבית הדין שכן גם היא חברה במוסד הזה ואף הצטרפה לאמנת רצח עם בשנת 2014. אין ספק שדרום אפריקה משמשת כפרוקסי והסיבה, לדעתי, נעוצה לא רק בטינה שהמדינה האפריקנית רוחשת לישראל בשנים האחרונות אלא גם, לדעתי, ברצון לעקוף טענות ישראליות נגד המעמד של פלסטין כ"מדינה" שרשאית לעתור לבית הדין. מהטעם הזה בלבד, סירבה ארה"ב להשתתף בדיונים בעתירה שהביאה הרשות הפלסטינית בשנת 2018 בשאלת מיקום השגרירות האמריקנית שנפתחה במזרח ירושלים".
האם יש משמעות ללחץ בינלאומי, אמריקני ו/או אחר, על בית הדין והאם זה יכול לשכנע אותו לדחות העתירה ?
ממש לא. ניכר כי מאז הגשת העתירה, למעט התלהבות מצד קהילת האקדמאים העוסקים בדבר, כמעט ולא הייתה התייחסות כלפיה בעולם הדיפלומטי".
האם ישראל צריכה לפעול נגד דרום אפריקה בעקבות הגשת העתירה?
"הדרך הראויה ביותר לפעול נגד דרום אפריקה היא להתייצב לדיון, לפרק את טיעוניה ולבקש להדוף את ההשמצה המכוערת הזו".
מה יהיה הטיעון המרכזי של ישראל בפני בית הדין?
"הסמכות לעתור לבית הדין לצדק בהאג נשאבת מסעיף 9 לאמנה בדבר רצח עם משנת 1948 וסעיף זה מחייב קיומה של 'מחלוקת' בין הצדדים. אמנם לא מעט פוליטיקאים דרום אפריקנים הטיחו בישראל, בחודשים האחרונים, טענות על ביצוע רצח עם – והבולטת ביניהם היא שרת החוץ נלדי פנדור, אך טענות אלו הושמעו לרוב בתקשורת. הטענות לא הובאו לתשומת ליבה של ממשלת ישראל בצינורות דיפלומטיים המקובלים כך שניתנת לישראל הזדמנות ראויה להגיב באופן רשמי.
רק ב-17.11.23 במסגרת פניה לבית הדין הפלילי, עליה חתמו עוד ארבע מדינות פרו-פלסטיניות, טענה דרום אפריקה באופן רשמי ובמוסד בינלאומי, כי קיים, לסברתה, חשד שישראל מבצעת רצח עם. בלשון אחרת, אם החשד אפילו קיים הוא חשד מתפתח. על אף זאת, ישראל טרם הגיבה באופן רשמי לטענות הללו ואף לא התבקשה להגיב עליהן. זאת להבדיל מהמקרה של גמביה נגד מיאנמר, שם קדמו להליך בבית הדין לצדק דיונים בעצרת הכללית של האו"ם שבמסגרתם השיבה מיאנמר לטענות של גמביה. בנסיבות אלה, בהחלט עשויה ישראל לטעון כי דרום אפריקה לא הצליחה לבסס את סמכות בית הדין להידרש לעתירתה".
