מבחן דרעי מרחף מעל מערכת המשפט בישראל מזה 30 שנים. מבחן קשה שמאתגר פעם אחר פעם את המערכות, הפוליטית והמשפטית, נוגע בעצבים החשופים של שתיהן ומחייב אותן לא רק לשרטט גבולות גזרה ברורים ביניהן (מי גוברת על מי?) אלא גם לקבוע קביעות ערכיות לגבי הקשר בין משפט למוסר ובין משפט ציבורי למשפט הציבור.
קשה להאמין אבל הטיעונים שנשמעו בנוגע לפסק הדין שניתן אתמול זהים לחלוטין לאלה שנטענו לפני 30 שנים. אז, בהתייחס לפסיקת בג"ץ שכפה על ראש הממשלה יצחק רבין ז"ל לפטר את השר דרעי שהוגש נגדו כתב אישום למרות שהחוק לא חייב זאת, נימקו השופטים ש"העבירות המיוחסות לשר דרעי מפליגות בחומרתן, ואי־הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו עולה כדי אי־סבירות קיצוני". הם ראו בכך צעד הכרחי שיבטיח את אמון הציבור בשלטון.
מנגד, מורתי הגדולה פרופ' רותי גביזון (שחסרונה מורגש עד מאוד בימים אלה) כתבה אז שאף ש"יש משהו מקומם בחיזיון, לפיו מי שיש נגדו ראיות שביצע מעשים פליליים נאחז בקרנות המזבח, ברגישויות פוליטיות, בטענות עדתיות ובחסינות פרלמנטרית כדי שלא ייערך בירור משפטי של החשדות נגדו...קשה לברך בפה מלא על החלטת בג"ץ. הסיבה היא כי בית המשפט צעד כאן צעד דרמטי נוסף בכיוון של הכפפת המערכת השלטונית־פוליטית לביקורת שיפוטית (החוק החקוק אינו מטיל חובה מפורשת לפטר את דרעי. למרות זאת, קובע בית המשפט, כי ההחלטה שלא להפעיל את שיקול הדעת המאפשר לפטר שר היא בלתי סבירה באופן קיצוני) ...יתרה מזו, צעד זה נעשה בצל עימות חריף בין הממשלה וראשה ובין היועץ המשפטי, ויצר מצב כמעט בלתי אפשרי ביחסים העקרוניים בין הממשלה, היועץ המשפטי, ובית המשפט..".
עוד הוסיפה: "אין הרבה אותות בפסק הדין לרגישות הרבה של ההחלטות או של עיתוין. בית המשפט הפעיל כאן את ההלכות שיצר בלי להתחשב בהקשר". לשיטתה, העליון כשל אז במבחן דרעי.
30 שנים אחרי והדברים דומים ושונים. מחד, המבחן הפעם קל יותר מבחינה משפטית. בניגוד לפעם ההיא, ההכרעה שמרנית למדי ומתבססת על כלי עבודה עתיקים וחלודים של המשפט: השתק שיפוטי ומניעות. בית המשפט קובע את שאמור להיות הברור מאליו: דרעי לא יכול להתמנות לשר בגלל שהוא התחייב לכך בהסדר טיעון. נקודה. הוא ניסה לתחמן את בית המשפט כשהתחייב ולמחרת פעל אחרת, והעליון פשוט לא איפשר לו לעשות זאת. למרות הפשטות, זה היה מבחן לא קל לעליון, שעמד בו היטב כשלא נכנע ל"רמזים" מכיוון המערכת הפוליטית שכדאי לו להותיר את דרעי שר כי הוא יגן על המערכת מפני הרפורמה המתוכננת.
מאידך, כל הקורא את עמודי ההכרעה רואה ששוב, כמו אז, אין הרבה אותות שהשופטים מבינים את רגישות ההחלטה למרבית הציבור הישראלי ואת עיתויה. לא מעט שופטים לא התאפקו למרות ההקשר (הסבוך הרבה יותר מזה שלפני 30 שנים) לבחון בפועל את חוק היסוד (ששאלת סמכותם לעשות זאת נמצאת במוקד המחלוקת); להרחיב בנושא הסבירות מעבר לנדרש במקרה כה ברור ולפזר אמירות מיותרות שחשפו ניתוק מוחלט והתנשאות (למשל: "אענה לכ־400,000 בוחרים ובוחרות שנתנו את קולם למפלגת ש"ס ולעומד בראשה. ראשית, אציין כי הציבור הנכבד הזה נתן את קולו לבחירתו של דרעי כנציגו בכנסת, וממילא לא בחר את שרי הממשלה". האם באמת הטיעון הזה נכון, או שמא בוחרי ש"ס בחרו גם בחרו בדרעי כנציגם הבכיר בממשלה?). כישלון נוסף במבחן היה שהעליון לא הצליח להגיע לפסיקה פה אחד, ובמיוחד שדעת המיעוט היא של השופט אלרון שנתפס כנציג המזרחים. מי שחיפש הוכחה לכך שלא מדובר בהכרעה משפטית אלא דווקא פוליטית־זהותית, קיבל אותה. פסק דין קצר שמתייחס רק להשתק כבסיס לסבירות היה נכון יותר (ואז אולי אלרון, שגם קבע שדרעי לא יכול להישאר שר בלי ששאלת הקלון תידון, היה מצטרף).
כך או כך, כעת מבחן דרעי הועבר לשולחן ראש הממשלה נתניהו. עבורו המבחן קל: אין אפשרות שהוא לא יציית לצו של בית משפט בעל סמכות (פונקציונלית) ויפטר את דרעי. נקודה.
