הדעה הרווחת היא שאמצעים לא־משפטיים יהיו יעילים יותר מאיומים משפטיים בהבטחת הציות לחוק. מחקרים אמפיריים תומכים בתפיסה שעבריינים פליליים הם רציונליים, ולפיכך הם מגיבים לתמריצים ולהשפעות שליליות של מעשיהם. אלא שמערכת המשפט הפלילי, עקב השתהות בהטלת עונש על נאשם, אינה בנויה היטב כדי לנצל את הרציונליות הזו.
צ'זארה בקאריה, פילוסוף ומשפטן איטלקי בן המאה ה־18, היה הוגה דעות נאור שבחל באכזריות הברברית של הקודים המשפטיים העתיקים ששלטו ברחבי אירופה בימיו. קודים אלו אפשרו פרקטיקות כגון האשמות בסתר, עינויים, הרשעות ללא משפט ועונשים אכזריים אחרים. לדעת בקאריה, חוסר ההיגיון הטמון בפרקטיקות האלה הפך עונשים אלו לבלתי יעילים לשליטה בפשיעה. לכן, הוא הציע רפורמה במערכת המשפט, שכללה חוקים הכתובים בבהירות ושמטרתם להפוך את העונש לרציונלי יותר.
הבסיס התאורטי של העונש הוא הרתעה. לטענת ג'רמי בנת'ם, פילוסוף ומשפטן בריטי מהמאה ה־17, אם עונש אינו מרתיע הוא אינו יכול להיחשב לעונש. אחת מדרכי הענישה במשפט הפלילי היא מאסר. מאסר – כליאה מוסדרת בלשון החוק – הוא העונש הקשה והמגביל ביותר שמערכת המשפט בישראל יכולה להשית על אדם מורשע בדין. בנת'ם טען שחוק הוא פרי אירוע חברתי ואינו נתון מראש, ושתוקפו של חוק אינו תלוי במוסר, אף שהוא יכול, כמובן, להיות מושפע ממנו. מכאן אנו למדים שהחוק אינו יוצר מצב חברתי אלא מציע פתרון למצבים חברתיים. בנת'ם טען כי בלב ההתנהלות המשפטית אמור להיות שקלול האיזון בין שני שיקולים מנוגדים – הנאה (יתרונות) אל מול כאב (עלויות). שנים אחדות לאחר מכן טענו ג'יימס אפל וניל ג'י פיטרסון שהרתעה דורשת ענישה קיצונית ואכזרית וכי עונש הוא דרך יעילה לשלוט בהתנהגות הנענש או לחסלה.
עם זאת, ישנם שלושה מאפיינים של עונשים שמשית בית משפט שמונעים ממנו להרתיע ביעילות: (1) עונשיהם אינם ודאיים (2) הם מוטלים זמן רב לאחר ביצוע הפשע (3) ההנאה שמפיק הפושע מן הפשע היא מיידית, ולכן בתפיסתו העונש אינו רלוונטי. מכאן אנו מבינים שהבחירה לפשוע היא בחירה רציונלית.
אידאולוגיה מועברת, על פי הפילוסופיה המרקסיסטית, בשתי צורות לפחות: דרך רעיונות המשקפים את אמונותיה של אומה או של מערכת פוליטית – שנתפסים כארגונים ולעיתים אף קהילות – או דרך חזון או סברה דמיונית. עבריינות אידאולוגית מקורה בזמנים שבהם בוצע, לדוגמה, רצח עם. היא עבירה על החוק שאותה מבצעים יחיד או קבוצה מטעמים של תפיסת עולם, מוסר, דת או פוליטיקה, והיא מיועדת לקדם את תפיסת העולם שבה העבריין מאמין. עבריינות אידאולוגית נחשבת לסוג חדש יחסית של עבריינות, ולכן המחוקק יתקשה לתת לה מענה יעיל ומרתיע בגלל הקושי שלו־עצמו להיפטר מדפוסי חשיבה ישנים; יש מקום להאמין שהתפיסה הפרימיטיבית עדיין אחראית על חלקים ניכרים מהתוכן של החוק הפלילי.
יש בהיסטוריה דוגמאות רבות לעבריינות אידאולוגית, חלקה קיצונית עד כדי רצח עם ופשעים נגד האנושות. מהן נוכל ללמוד כיצד להרתיע עבריינים כאלה
יש בהיסטוריה דוגמאות רבות לעבריינות אידאולוגית, חלקה קיצונית עד כדי רצח עם ופשעים נגד האנושות. מהן נוכל ללמוד כיצד להרתיע עבריינים כאלה. לדוגמה, במאות ה־20 וה־21 הנאצים בגרמניה רצחו יהודים בתוכנית מאורגנת המבוססת על אידאולוגיה אתנית מוסדרת, ארגון דאעש טבח ביאזידים ממניעים אתניים ודתיים, הטורקים העות'מאנים ביצעו את רצח העם הארמני, וכוחות הבורמס במיאנמר פעלו להשמיד את הרוהינגה. ניסיונות להרתיע קבוצות כאלה ודומות להן מביצוע רצח עם או להענישן לאחר מעשה הסתכמו באמנות ובוועדות בין־לאומיות ותו לא.
על פי אמנת ז'נבה משנת 1949, שבויי מלחמה (לוחמים וגם מי שאינם לוחמים) זכאים להגנה בחוק. מלחמה היא כר פורה לעבריינות אידאולוגית, ומההיסטוריה ניתן ללמוד כי שחרור שבויי מלחמה נעשה במסגרת לחימה, גם אם ממושכת. במצב שבו מדינת ישראל משחררת אסירים שלכאורה לא נכלאו בעקבות לחימה, נוצר מצב שבו אלו – אסירים, ולעיתים אזרחי המדינה שפשעו ממניע אידיאולוגי – מקבלים התייחסות דה פקטו של שבויי מלחמה, ומשוחררים בעסקאות הכוללות שבויי מלחמה. כלומר, כשפושע כזה משתחרר ממאסר עקב עסקה כזו, הוא נכלל במאמץ המלחמתי של האויב נגד המדינה שבה נכלא.
לאור האמור לעיל ולנוכח מדיניות ממשלת ישראל לשחרר אסירים כחלק מעסקאות של השבת חטופים או שבויי מלחמה, ניטל עוקץ ההרתעה מהענישה במשפט הפלילי - שכן העבריין רואה בעיני רוחו את שחרורו העתידי בעסקת שבויים. המשפט הפלילי סותר את תאוריית ההרתעה על כל היבטיה, ולכן כדי לשמר את רכיב ההרתעה המשפטית, וכדי לקיים את התכלית שלשמה נועדה, מדינת ישראל צריכה לתת לכך מענה משפטי, אם במסגרת חוק מוות למחבלים, שלילת אזרחות או חוק אחר שימנע את האפשרות לשחרר מהכלא בישראל אסירים שרצחו או ניסו לרצוח ממניע אידיאולוגי.
אמיתי כהן הוא דוקטורנט לקרימינולוגיה באוניברסיטת חיפה ומשפטן
