לצד המלחמה המבצעית שמתנהלת בשטח, מתנהלת לחימה גם בשדה אחר - המשפטי. הדרגים המדיניים והמשפטיים בישראל עומלים לצד הצבא על אישור, בקרה וניטור משפטי של מהלכים בשטח - מתוך ודאות שעם סיום הקרבות, או אם תתרחש פעולה מבצעית הרת אסון - ישראל תידרש לתת תשובות למדינות שמעניקות לה, בשלב זה, גיבוי ולגיטימציה למהלכיה המבצעיים.
צועדים על הקרקע, לצד טנקים: תיעוד פעילות כוחות צה"ל ברצועת עזה
(צילום: דובר צה"ל)
הכותרת
להפוך את עזה ל"שטח B נחות" | היום שאחרי המלחמה עפ"י יעקב נגל
19:59
"לוחמת המשפט". כך מכונה המלחמה המשפטית שנלווית למלחמה. היא מתקיימת בשדה הבינלאומי בין מדינות, בין ארגונים תוך-מדינתיים למדינות, ובכללם גם ארגוני טרור. כחלק מהלחימה הזו, נערכים בדרגים המשפטיים והמדיניים גם לאפשרות שיוגשו תביעות נגד המדינה ונגד קציני צה"ל בטריבונלים משפטיים בינלאומיים.
כמעט מעל לכל במה, נוהגים נשיא ארה"ב ג'ו ביידן ומזכיר המדינה שלו אנתוני בלינקן, להדגיש בפני ישראל שבמהלך הלחימה עליה לפעול על פי כללי המשפט הבינלאומי. במיוחד בעזה, שם הכוח הלוחם מעורבב ומוטמע בקרב האוכלוסייה - ולא רק בשל צפיפות האזור, אלא בכוונת מכוון.
אבל הניסיון שצברה ישראל בכל שנות הלחימה שלה בעזה, כמו גם בשטחים, לא חיכה כלל לדרישות האמריקניות וגם האירופיות. ברגע שהתבררו ממדי האסון ב-7 באוקטובר, ומשהיה ברור שישראל מתארגנת להכנת תגובה, ניצב הייעוץ המשפטי האזרחי והצבאי לימין הצבא, מסביב לשעון. במשרד המשפטים, בפרקליטות הצבאית הראשית, בקבינט המדיני- ביטחוני, ב"בור" ובמפקדות האוגדות.
עו"ד רועי שיינדורף, עד לאחרונה המשנה ליועצת המשפטית לממשלה וכיום מנהל מחלקה במשרד "הרצוג, פוקס נאמן", נכח בעבר הקרוב בכל הדיונים הללו במהלך מבצעי צה"ל בעזה. אז האם אפשר לפגוע בבית החולים שיפא שבו מפקדות חמאס, איך אפשר להעניש את מבצעי הטבח ובמה אפשר להאשים את חמאס? יחד איתו, ynet עושה סדר בכל השאלות.
מהם דיני מלחמה?
"דיני מלחמה הם חלק מהמשפט הבינלאומי ועוסקים בשאלות כמו מתי מותר לצאת למלחמה, ומה מותר ומה אסור לעשות בקרב. דיני המלחמה כלולים באמנות בינלאומיות ובמנהגים הומניטריים שנבנו בזירה הבינלאומית ברבות השנים. הם חלים על כל הצדדים במלחמה".
כיצד מוגדר המצב המשפטי בין ישראל לבין עזה?
"המצב הוא מלחמה אם כי המונח המשפטי הוא 'עימות מזוין'. אחד הכללים המרכזיים בדיני מלחמה הוא אבחנה בין מטרות צבאיות לבין אובייקטים אזרחיים. מותר לתקוף לוחמים במטרות צבאיות ואסור לתקוף במכוון אזרחים באובייקטים אזרחיים. חמאס וארגוני הטרור מפרים באופן מובהק כלל בסיסי זה כשהם רצחו ופגעו במכוון אזרחים תמימים - תינוקות, ילדים, נשים, גברים וזקנים. עבירות אלה מהוות פשעים בינלאומיים חמורים ביותר".
אילו פשעים בינלאומיים ביצע החמאס?
"בטבח ב-7 באוקטובר ובמלחמה המתרחשת כעת בעזה ישנם מספר פשעים: פשע נגד האנושות, שהם פשעים שנעשים כחלק מהתקפה כוללת על אוכלוסייה אזרחית. הטבח בעוטף משקף פשעים מובהקים נגד האנושות כמו רצח, אונס, עינויים, התעללות בגופות וחטיפה. ומעשה הטבח עצמו, יש בו מאפיינים של רצח עם".
מהו רצח עם?
"בעקבות מעשי הנאצים בשואה, הוכרז פשע זה, שעניינו מעשים שנעשו במטרה להשמיד קבוצת אוכלוסייה שלמה או חלק ממנה".
מהם הכלים המשפטיים להענשת מבצעי הטבח?
"בראש ובראשונה יש לקוות שמדינת ישראל תבוא חשבון עם מבצעי הטבח. אלו שייתפסו על ידינו יועמדו לדין בשל פשעיהם. קיימת גם אפשרות שבתי משפט במדינות זרות ואפילו בית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג יבקשו להעמיד לדין פושעים אלה. לדעתי, המקום הנכון להעמידם לדין הוא בבתי המשפט של מדינת ישראל".
מה משמעות העובדה שהחמאס עושה שימוש במתקנים אזרחיים לצורך תכנון וביצוע פעילות צבאית?
"על פי דיני מלחמה, אתר המשמש לפעילות צבאית הוא מטרה לגיטימית ומותר לתקוף אותו. לצד זאת, עקרון מרכזי בדיני מלחמה הוא 'מידתיות'. במצב כזה, הכוח התוקף צריך לבחון האם מידת הפגיעה הצפויה באזרחים תהיה מופרזת ביחס ליתרון הצבאי שבתקיפת האתר. לכן טרם תקיפה כזו צה"ל ינסה לצמצם את הסיכון לאזרחים. מתחילת המבצע, צה"ל הזהיר את האוכלוסייה שעליה לנוע ולעבור לאזורים בטוחים, כמו דרום הרצועה. הוא עושה זאת באמצעות פניות בתקשורת, פיזור כרוזים ובשימוש במסרים דרך גורמים בינלאומיים".
בסוף השבוע דובר צה"ל חשף ברבים את הנעשה תחת בית החולים שיפא בעזה, המשמש מפקדה מרכזית לבכירי חמאס. מה מעמדו המשפטי לצורך פגיעה בו, כאשר ידוע ששוהים בו חולים כחלק ממגן מכוון על בכירי הארגון?
"בתי חולים זוכים להגנה מיוחדת בדיני המלחמה, אולם הגנה זו אינה מוחלטת. אם נעשה שימוש צבאי בבית חולים, יש חובה לכוח התוקף לתת אזהרה לצד השני בטרם תקיפה. לדעתי, הפרסום של דובר צה"ל בכלי התקשורת, המתעד את הנעשה בבית החולים, כמוהו כאזהרה. אפשר לומר שלחמאס ניתנה אזהרה שככל שהפעילות הצבאית בבית החולים לא תיפסק - ניתן יהיה לתקוף אותו בכפוף לעקרון המידתיות".
איך עובד בפועל הייעוץ המשפטי לכוחות המבצעיים?
"הפרקליטות הצבאית הראשית מלווה את פעילות צה"ל ומייעצת למפקדים בכירים בכל הסוגיות המשפטיות המתעוררות במהלך הלחימה. חלק מהשאלות וסוג הנושאים שיכולים לעלות נוגעים לחוקיות המטרות, כמו פגיעה בבכירי החמאס, או האם מותר לתקוף בניינים מסוימים. יש גם שאלות הקשורות לחובות כלפי אוכלוסייה אזרחית - האם קיימת חובה לאפשר מעבר של סיוע הומניטרי למשל".
ומה קורה בדיונים בפועל?
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה, שניים מהמשנים שלה והפרקליטה הצבאית הראשית, האלופה יפעת תומר-ירושלמי וצוותה נמצאים בכל ההתייעצויות.
עוד בימי כהונתו של היועץ המשפטי לממשלה לשעבר אביחי מנדלבליט, שכיהן קודם לכן כפצ"ר, הוכנסו יועצים משפטיים לישיבות שבהן התקבלו החלטות עד לרמה של אוגדה. צמרת הייעוץ המשפטי הצבאי והביטחוני יושבת במהלך מבצעים כאלה ב"בור", בזמן ניהול הלחימה. אנשי ענף הדין הבינלאומי בצבא (דבל"א) יושבים באגף מבצעים, מתוך הבנה בצורך להיות רלוונטיים ולהטמיע בקרב המפקדים את הייעוץ המשפטי.
בדיונים הפנימיים שבהם משותפים המשפטנים, הם בוחנים את "בנק המטרות" המבצעי ולרוב בוחנים אם הפגיעה הנדרשת כדי לקדם את מערכת הנגד - את חיסול ראשי החמאס והתשתית המבצעית של הארגון, תיעשה באורח מידתי. מקור משפטי בכיר מבהיר שאין ספק שמדובר במערכה המאופיינת הפעם גם כתגובה למעשי זוועה חסרי רחמים וחסרי תקדים כלפי אוכלוסייה ישראלית אזרחית תמימה, כולל ילדים וקשישים, לא חמושה וכלפי חיילים. זו תשפיע הפעם בהכרח על נקודת האיזון של המידתיות.
ההערכה היא שהדרג המשפטי ינהג בפחות ריסון בהפעלת הכוח, כאשר ישנן מטרות וסוגי נשק שהפגיעה בהן בעיתוי מסוים תחסוך פגיעה בחיילים, אל מול פגיעה פוטנציאלית באזרחים בלתי מעורבים בעזה. מקבלי ההחלטות יעריכו את חשיבות וזמינות ההישג המבצעי אל מול הפגיעה בחיילי צה"ל ואל מול פגיעה באזרחים לא מעורבים בעזה.
בתשובת ממשלת ישראל לבית הדין בהאג בקשר למבצע "צוק איתן", לדוגמה, הורחבה היריעה על שימוש באזרחים לא מעורבים בלחימה. "חמאס וארגוני טרור נוספים הטמיעו את הנכסים הצבאיים שלהם ואת פעולותיהם בתוך אזורים מאוכלסים בצפיפות ובתוך מבנים אזרחיים ברצועת עזה כחלק מהאסטרטגיה הצבאית שלהם. באמצעות ביצוע לחימה מתוך סביבה אזרחית, חמאס וארגוני טרור נוספים הפכו לעתים קרובות את המבנים האזרחיים למטרות צבאיות, ובכך חשפו אותם ואת האזרחים בסביבתם לסיכון של פגיעה", נכתב. "זאת, באופן שהפר את דיני הלחימה ועלה לעיתים קרובות לכדי פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. חמאס וארגוני טרור נוספים השתמשו במתקני או"ם, בבתי ספר, בבתי חולים, במסגדים, בבנייני מגורים, ובסביבתם הקרובה של כל אלה, למטרות צבאיות".
ולאחר כל זאת, תעמוד לישראל גם הגנת בג"ץ הנחשב כ"שכפ"ץ הבינלאומי של ישראל". ההערכה במערכת המשפטית היא שעם התגברות העימות בעזה יוגשו לבית המשפט העליון עתירות של ארגונים אזרחיים שיטענו כי צה"ל מפעיל כוח עודף הפוגע באזרחים לא מעורבים. הם גם יטענו שצה"ל מונע עזרה הומניטרית לאזרחים. בג"ץ כבר מורגל לדון בעתירות אלה. בכל הקשור לעולם המערבי ולבית הדין הבינלאומי בהאג, נחשב בית המשפט העליון הישראלי כרשות עצמאית. ואם הוא מבטיח שהטענות נבדקות, או ייבדקו בפורומים המשפטיים העצמאיים בישראל, הרי שבשם עקרון "המשלימות" המשפטית לא יינקטו נגד ישראל סנקציות בינלאומיות.
