פסיקת בית הדין הבינלאומי לצדק בהאג נגד ישראל, שמתייחסת לשליטה ביהודה ושומרון, מזרח ירושלים ורצועת עזה, אינה מחייבת שינוי מיידי בשטח. היא גם ניתנה בבית דין בעל השפעה פוליטית לא מבוטלת, שנשיאו הוא לבנוני שהתבטא רבות נגד ישראל. אך לפי המומחים המשפטיים ופרשני יחסי החוץ, עלולות להיות לה משמעויות ניכרות ליחסי ישראל בזירה הבינלאומית.
לפניכם הפסיקה המלאה, במסמך בן קרוב ל-30 אלף מילים בעברית. לצורך התרגום נעזרנו בכלי הבינה המלאכותית Claude. אם הבחנתם בטעויות אל מול המסמך המקורי באנגלית, כתבו לנו במייל האדום או בתגובות. בשל מגבלת מקום, המסמך פוצל לשלוש כתבות - את השנייה תוכלו למצוא כאן ואת השלישית כאן.
************************
בית הדין הבינלאומי לצדק
19 ביולי 2024
חוות דעת מייעצת
ההשלכות המשפטיות הנובעות מהמדיניות והפרקטיקות
של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש,
כולל מזרח ירושלים
בית הדין,
בהרכבו הנוכחי,
מוסר את חוות הדעת המייעצת הבאה:
1. השאלות עליהן התבקשה חוות הדעת המייעצת של בית הדין מפורטות בהחלטה 77/247 שאומצה על-ידי העצרת הכללית של האו"ם (להלן: "העצרת הכללית") ב-30 בדצמבר 2022. במכתב מיום 17 בינואר 2023 שהתקבל במזכירות בית הדין ב-19 בינואר 2023, מסר מזכ"ל האו"ם רשמית לבית הדין את ההחלטה שהתקבלה על-ידי העצרת הכללית להגיש שאלות אלה לחוות דעת מייעצת. עותקים מאושרים של הנוסחים האנגלי והצרפתי של ההחלטה צורפו למכתב. סעיף 18 של ההחלטה קובע כדלקמן:
"העצרת הכללית,
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
18. מחליטה, בהתאם לסעיף 96 של מגילת האו"ם, לבקש מבית הדין הבינלאומי לצדק, בהתאם לסעיף 65 של חוקת בית הדין, למסור חוות דעת מייעצת בשאלות הבאות, בהתחשב בכללים ובעקרונות של המשפט הבינלאומי, כולל מגילת האו"ם, המשפט ההומניטרי הבינלאומי, משפט זכויות האדם הבינלאומי, החלטות הרלוונטיות של מועצת הביטחון, העצרת הכללית ומועצת זכויות האדם, וחוות הדעת המייעצת של בית הדין מ-9 ביולי 2004:
(א) מהן ההשלכות המשפטיות הנובעות מההפרה המתמשכת על-ידי ישראל של זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מהכיבוש הממושך, ההתנחלות והסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, כולל אמצעים שמטרתם לשנות את ההרכב הדמוגרפי, האופי והמעמד של העיר הקדושה ירושלים, ומאימוץ חקיקה ואמצעים מפלים קשורים?
(ב) כיצד המדיניות והפרקטיקות של ישראל המוזכרות בפסקה 18(א) לעיל משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש, ומהן ההשלכות המשפטיות הנובעות ממעמד זה עבור כל המדינות והאו"ם?"
2. במכתבים מיום 19 בינואר 2023, הודיע הרשם על הבקשה לחוות דעת מייעצת לכל המדינות הרשאיות להופיע בפני בית הדין, בהתאם לסעיף 66, פסקה 1, של חוקתו.
3. בצו מיום 3 בפברואר 2023, החליט בית הדין, בהתאם לסעיף 66, פסקה 2, של חוקתו, כי האו"ם והמדינות החברות בו, וכן מדינת פלסטין כמשקיפה, נחשבות כמסוגלות לספק מידע על השאלות שהוגשו לו לחוות דעת מייעצת, וקבע את יום 25 ביולי 2023 כמועד האחרון להגשת הצהרות בכתב על השאלות, ואת יום 25 באוקטובר 2023 כמועד האחרון שבו מדינות וארגונים שהגישו הצהרות בכתב יוכלו להגיש הערות בכתב על ההצהרות הכתובות האחרות.
4. במכתבים מיום 6 בפברואר 2023, הודיע הרשם לאו"ם ולמדינות החברות בו, וכן למדינת פלסטין כמשקיפה, על החלטות בית הדין והעביר להם עותק של הצו.
5. בהחלטה על בקשות שהוגשו לאחר מכן על-ידי הליגה הערבית, ארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי והאיחוד האפריקני, החליט בית הדין, בהתאם לסעיף 66 של חוקתו, כי שלושת הארגונים הבינלאומיים הללו עשויים להיות מסוגלים לספק מידע על השאלות שהוגשו לו, וכי הם רשאים לעשות זאת במסגרת המועדים שנקבעו על-ידי בית הדין.
6. בהתאם לסעיף 65, פסקה 2, של החוקה, מזכ"ל האו"ם, במכתב מטעם היועץ המשפטי של האו"ם מיום 31 במאי 2023 שהתקבל במזכירות ב-1 ביוני 2023, העביר לבית הדין את החלק הראשון של תיק מסמכים העשויים לשפוך אור על השאלות שנוסחו על-ידי העצרת הכללית. החלק השני של התיק התקבל במזכירות ב-23 ביוני 2023, במכתב מטעם היועץ המשפטי של האו"ם מיום 22 ביוני 2023. המדינות החברות באו"ם, מדינת פלסטין כמשקיפה, הליגה הערבית, ארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי והאיחוד האפריקני קיבלו הודעה על שתי התקשורות הללו ב-2 וב-26 ביוני 2023, בהתאמה.
7. במסגרת המועד שנקבע על-ידי בית הדין בצו מיום 3 בפברואר 2023, הוגשו הצהרות בכתב למזכירות, לפי סדר קבלתן, על-ידי טורקיה, נמיביה, לוקסמבורג, קנדה, בנגלדש, ירדן, צ'ילה, ליכטנשטיין, לבנון, נורבגיה, ישראל, אלג'יריה, הליגה הערבית, הרפובליקה הערבית הסורית, פלסטין, ארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי, מצרים, גיאנה, יפן, ערב הסעודית, קטאר, שווייץ, ספרד, הפדרציה הרוסית, איטליה, תימן, מלדיביים, איחוד האמירויות הערביות, עומאן, האיחוד האפריקני, פקיסטן, דרום אפריקה, הממלכה המאוחדת של בריטניה הגדולה וצפון אירלנד, הונגריה, ברזיל, צרפת, כווית, ארצות הברית של אמריקה, סין, גמביה, אירלנד, בליז, בוליביה, קובה, מאוריציוס, מרוקו, צ'כיה, מלזיה, קולומביה, אינדונזיה, גואטמלה, נאורו, ג'יבוטי, טוגו ופיג'י.
8. בהודעה מיום 28 ביולי 2023, הודיעה המזכירות למדינות החברות באו"ם שהגישו הצהרות בכתב, למדינת פלסטין כמשקיפה, וכן לליגה הערבית, לארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי ולאיחוד האפריקני, על רשימת המשתתפים שהגישו הצהרות בכתב בהליכים והסבירה כי ניתן להוריד הצהרות אלה מפורטל אינטרנט ייעודי שמנוהל על-ידי המזכירות.
9. נשיא בית הדין אישר, באופן חריג, את הגשת ההצהרה הכתובה של סנגל ב-1 באוגוסט 2023 ואת ההצהרה הכתובה של זמביה ב-4 באוגוסט 2023, לאחר תום המועד הרלוונטי.
10. במכתב מיום 7 באוגוסט 2023, הודיע הרשם לאו"ם, ולאותן מדינות חברות שלא הגישו הצהרות בכתב, כי הצהרות בכתב הוגשו למזכירות.
11. במכתבים מיום 18 באוקטובר 2023, הודיע הרשם לאו"ם, למדינות החברות בו ולמדינת פלסטין כמשקיפה, וכן לליגה הערבית, לארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי ולאיחוד האפריקני, כי בית הדין החליט לקיים דיונים בעל פה בבקשה לחוות דעת מייעצת, שייפתחו ב-19 בפברואר 2024. צוין כי במהלך הדיונים בעל פה, ניתן יהיה להציג הצהרות והערות בעל פה על-ידי האו"ם והמדינות החברות בו (ללא קשר אם הגישו הצהרות בכתב ו, במקרה הצורך, הערות בכתב), מדינת פלסטין כמשקיפה, וכן הליגה הערבית, ארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי והאיחוד האפריקני. הרשם הזמין אותם גם להודיע למזכירות, עד ל-15 בדצמבר 2023 לכל המאוחר, אם בכוונתם להשתתף בדיונים בעל פה.
12. במכתבים מיום 31 באוקטובר 2023, הודיע הרשם למדינות החברות באו"ם, למדינת פלסטין כמשקיפה, לליגה הערבית, לארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי ולאיחוד האפריקני כי מזכירות האו"ם העבירה לבית הדין מסמכים חדשים ותרגומים מסוימים של מסמכים שכבר הוגשו, כתוספת לתיק שהוגש בהתאם לסעיף 65, פסקה 2, של החוקה.
13. במסגרת המועד שנקבע על-ידי בית הדין בצו מיום 3 בפברואר 2023, הוגשו הערות בכתב למזכירות, לפי סדר קבלתן, על-ידי ירדן, ארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי, קטאר, בליז, בנגלדש, פלסטין, ארצות הברית של אמריקה, אינדונזיה, צ'ילה, הליגה הערבית, מצרים, אלג'יריה, גואטמלה ונמיביה.
14. עם קבלת ההערות הכתובות הללו, הודיע הרשם, בהודעות מיום 30 באוקטובר 2023, למדינות החברות באו"ם, למדינת פלסטין כמשקיפה ולארגונים בינלאומיים שהגישו הצהרות בכתב כי הוגשו הערות בכתב וכי ניתן להוריד הערות אלה מפורטל אינטרנט ייעודי שמנוהל על-ידי המזכירות.
15. ב-2 בנובמבר 2023, אישר נשיא בית הדין, באופן חריג, את הגשת ההערות הכתובות של פקיסטן, לאחר תום המועד הרלוונטי. המדינות החברות באו"ם והארגונים הבינלאומיים שהגישו הצהרות בכתב, ומדינת פלסטין כמשקיפה, קיבלו הודעה על כך בתקשורת מאותו היום.
16. בהודעות מיום 2 בנובמבר 2023, הודיע הרשם לאו"ם ולאותן מדינות חברות שלא השתתפו בהליכים הכתובים כי ניתן להוריד את ההצהרות הכתובות וההערות הכתובות שהוגשו בהליכים הנוכחיים מפורטל אינטרנט ייעודי שמנוהל על-ידי המזכירות.
17. בהודעות מיום 20 בנובמבר 2023, הודיע הרשם לאו"ם, למדינות החברות בו ולמדינת פלסטין כמשקיפה, וכן לליגה הערבית, לארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי ולאיחוד האפריקני, כי ארגונים לא-ממשלתיים הגישו הצהרות בכתב בהליכים המייעצים הנוכחיים ביוזמתם, בהתאם להנחיה המעשית XII, וכי הצהרות אלה הועמדו לרשותם בפורטל אינטרנט שמנוהל על-ידי המזכירות.
18. במכתבים מיום 9 בינואר 2024, העביר הרשם את רשימת המשתתפים בדיונים בעל פה לאותן מדינות חברות באו"ם שהשתתפו בהם, ולמדינת פלסטין כמשקיפה, וכן לליגה הערבית, לארגון שיתוף הפעולה האיסלאמי ולאיחוד האפריקני, וצירף לוח זמנים מפורט של הדיונים בעל פה. באותם מכתבים, הוא גם הודיע להם על הסדרים מעשיים מסוימים הנוגעים לארגון הדיונים בעל פה.
19. במכתבים מיום 15 בינואר 2024, העביר הרשם את רשימת המשתתפים בדיונים בעל פה לאו"ם ולאותן מדינות חברות שלא השתתפו בהם, וצירף לוח זמנים מפורט של אותם דיונים.
20. בהתאם לסעיף 106 של תקנון בית הדין, החליט בית הדין להפוך את ההצהרות הכתובות וההערות הכתובות שהוגשו לו לנגישות לציבור לאחר פתיחת הדיונים בעל פה. ההצהרות הכתובות וההערות הכתובות של מדינות שלא השתתפו בדיונים בעל פה הונגשו לציבור ביום הראשון של הדיונים בעל פה. ההצהרות הכתובות וההערות הכתובות של מדינות וארגונים שהשתתפו בדיונים בעל פה הונגשו בסוף היום שבו הציגו את הצהרותיהם בעל פה.
21. במהלך הדיונים בעל פה שהתקיימו ב-19, 20, 21, 22, 23 ו-26 בפברואר 2024, שמע בית הדין הצהרות בעל פה, בסדר הבא, מאת:
[רשימת הנציגים והמדינות שהציגו הצהרות בעל פה]
I. סמכות השיפוט ושיקול הדעת
22. כאשר מוגשת בקשה לחוות דעת מייעצת, על בית הדין לשקול תחילה אם יש לו סמכות שיפוט לתת את חוות הדעת המבוקשת ואם כן, האם יש סיבה כלשהי מדוע על בית הדין, בהפעלת שיקול דעתו, לסרב לענות על הבקשה (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת (להלן: "חוות הדעת המייעצת בעניין החומה"), I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 144, פסקה 13; ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 111, פסקה 54).
א. סמכות שיפוט
23. סמכות השיפוט של בית הדין לתת חוות דעת מייעצת מבוססת על סעיף 65, פסקה 1, של חוקתו, הקובע כי "בית הדין רשאי לתת חוות דעת מייעצת בכל שאלה משפטית לבקשת כל גוף שהוסמך על-ידי או בהתאם למגילת האו"ם להגיש בקשה כזו".
24. בית הדין מציין כי בהתאם לסעיף 96, פסקה 1, של מגילת האו"ם, העצרת הכללית "רשאית לבקש מבית הדין הבינלאומי לצדק לתת חוות דעת מייעצת בכל שאלה משפטית".
25. על בית הדין לוודא, בהתאם לדרישה בסעיף 96 של מגילת האו"ם וסעיף 65 של חוקתו, כי השאלה שעליה הוא מתבקש לתת את חוות דעתו היא "שאלה משפטית".
26. כל המשתתפים שהתייחסו לסוגיה זו הביעו את הדעה כי לבית הדין יש סמכות שיפוט לתת את חוות הדעת המייעצת וכי השאלות הכלולות בסעיף 18 של החלטה 77/247 הן שאלות משפטיות.
27. בהליכים הנוכחיים, העצרת הכללית הציגה לבית הדין שתי שאלות (ראו פסקה 1 לעיל). שאלות אלה מתייחסות ראשית להשלכות המשפטיות הנובעות ממדיניות ופרקטיקות מסוימות של ישראל כמעצמה כובשת במצב של כיבוש צבאי מאז 1967. שנית, הן מתייחסות לאופן שבו מדיניות ופרקטיקות כאלה משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש לאור כללים ועקרונות מסוימים של המשפט הבינלאומי ולהשלכות המשפטיות הנובעות ממעמד זה. בית הדין סבור כי שאלות אלה הן שאלות משפטיות.
28. לאור האמור לעיל, בית הדין מסיק כי הבקשה הוגשה בהתאם להוראות מגילת האו"ם וחוקת בית הדין ולכן יש לו סמכות שיפוט למסור את חוות הדעת המבוקשת.
29. עם זאת, במהלך הליכים אלה, הובעו דעות חלוקות באשר לשאלה אם השאלות שנשאלו מנוסחות באופן ברור ומדויק. בעוד שחלק מהמשתתפים סבורים כי השאלות ברורות ומדויקות, אחרים סבורים כי לא כל ההיבטים של השאלות מוצגים בצורה ברורה. בית הדין מציין כי "חוסר בהירות בניסוח שאלה אינו שולל מבית הדין את סמכות השיפוט. במקום זאת, חוסר ודאות כזה ידרוש הבהרה בפרשנות, והבהרות נחוצות כאלה של פרשנות ניתנו לעיתים קרובות על-ידי בית הדין." (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 153-154, פסקה 38.) במקרה הנוכחי, בית הדין אינו רואה סיבה לנסח מחדש את השאלות. עם זאת, בית הדין יפרש את השאלות שהוצגו לו בכל מקום שבו הבהרה עשויה להיות נחוצה.
ב. שיקול דעת
30. העובדה שלבית הדין יש סמכות שיפוט לתת חוות דעת מייעצת אינה אומרת שהוא מחויב להפעיל אותה. סעיף 65, פסקה 1, של החוקה קובע כי "בית הדין רשאי לתת חוות דעת מייעצת בכל שאלה משפטית לבקשת כל גוף שהוסמך על-ידי או בהתאם למגילת האו"ם להגיש בקשה כזו". כפי שבית הדין הדגיש שוב ושוב, זה "צריך להתפרש כמשמעותו שלבית הדין יש סמכות שיקול דעת לסרב לתת חוות דעת מייעצת גם אם התנאים לסמכות השיפוט מתקיימים" (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 156, פסקה 44; התאמה למשפט הבינלאומי של ההכרזה החד-צדדית על עצמאות בנוגע לקוסובו, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2010 (II), עמ' 415-416, פסקה 29). עם זאת, בהתחשב בתפקידיו כמוסד השיפוטי העיקרי של האו"ם, בית הדין סבור כי תשובתו לבקשה לחוות דעת מייעצת "מייצגת את השתתפותו בפעילויות הארגון, ובעיקרון, אין לסרב לה" (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 113, פסקה 65).
31. בהתאם לפסיקתו, רק סיבות משכנעות עשויות להוביל את בית הדין לסרב לתת את חוות דעתו בתגובה לבקשה הנופלת בגדר סמכותו (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 113, פסקה 65). בהתחשב בעובדה שחלק מהמשתתפים בהליכים הנוכחיים טענו כי יש סיבות משכנעות לבית הדין לסרב לתת את חוות דעתו, בית הדין יתייחס לטיעונים אלה להלן.
32. הטיעונים שהועלו על-ידי משתתפים אלה ניתן לסווג כדלקמן: (1) הבקשה לחוות דעת מייעצת מתייחסת לסכסוך בין שני צדדים, שאחד מהם לא הסכים לסמכות השיפוט של בית הדין; (2) חוות הדעת לא תסייע לעצרת הכללית; (3) חוות הדעת עלולה לפגוע בתהליך המשא ומתן הישראלי-פלסטיני; (4) חוות דעת מייעצת תהיה מזיקה לעבודת מועצת הביטחון; (5) לבית הדין אין מספיק מידע כדי לאפשר לו לתת חוות דעת מייעצת; ו-(6) השאלות מנוסחות באופן מוטה. בית הדין יבחן כל אחד מטיעונים אלה בתורו.
33. האם הבקשה מתייחסת לסכסוך בין שני צדדים, שאחד מהם לא הסכים לסמכות השיפוט של בית הדין
33. נטען על-ידי חלק מהמשתתפים כי על בית הדין לסרב לתת חוות דעת מייעצת מכיוון שהבקשה נוגעת לסכסוך דו-צדדי בין פלסטין וישראל, והאחרונה לא הסכימה לסמכות השיפוט של בית הדין ליישב סכסוך זה, כפי שעולה מהצבעתה של ישראל נגד החלטה 77/247 ומההצהרה הכתובה שלה בהליכים הנוכחיים. רוב המשתתפים טענו, עם זאת, כי מתן חוות דעת מייעצת לא יעקוף את עקרון ההסכמה, מכיוון שהשאלות שהוצגו לבית הדין אינן נוגעות בעיקר לסכסוך דו-צדדי. לדעת רוב המשתתפים הללו, נושא הבקשה של העצרת הכללית, אף שהוא כולל את ישראל ופלסטין, נוגע לאחריות של האו"ם ולשאלות רחבות יותר של שלום וביטחון בינלאומיים, וכן לחובות מסוימות erga omnes של מדינות.
34. בית הדין מזכיר כי תהיה סיבה משכנעת לסרב לתת חוות דעת מייעצת כאשר חוות דעת כזו "תהיה בעלת השפעה של עקיפת העיקרון לפיו מדינה אינה מחויבת לאפשר את הגשת סכסוכיה להכרעה שיפוטית ללא הסכמתה" (סהרה המערבית, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1975, עמ' 25, פסקה 33; ראו גם ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 117, פסקה 85). עם זאת, העובדה שבמהלך הנמקתו, ועל מנת לענות על השאלות שהוגשו לו, בית הדין עשוי להתייחס לסוגיות משפטיות שלגביהן הובעו דעות מנוגדות על-ידי פלסטין וישראל אינה הופכת את המקרה הנוכחי לסכסוך דו-צדדי (ראו ההשלכות המשפטיות עבור מדינות מהנוכחות המתמשכת של דרום אפריקה בנמיביה (דרום מערב אפריקה) למרות החלטת מועצת הביטחון 276 (1970), חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1971, עמ' 24, פסקה 34).
35. בית הדין אינו רואה את נושא הבקשה של העצרת הכללית במקרה הנוכחי כעניין דו-צדדי בלבד בין ישראל לפלסטין. מעורבותם של מוסדות האו"ם, ולפני כן חבר הלאומים, בשאלות הנוגעות לפלסטין חוזרת למערכת המנדטים (ראו פסקאות 51-52 להלן). מאז שהחלטה 181 (II) בנוגע לחלוקת פלסטין אומצה על-ידי העצרת הכללית ב-1947, השאלה הפלסטינית עמדה בפני העצרת הכללית, אשר דנה בה, דנה בה ואימצה החלטות לגביה כמעט מדי שנה. לפיכך, סוגיה זו היא עניין בעל עניין ודאגה מיוחדים לאו"ם. היא תוארה על-ידי העצרת הכללית כ"אחריות קבועה כלפי שאלת פלסטין עד שהשאלה תיפתר בכל היבטיה באופן משביע רצון בהתאם ללגיטימיות בינלאומית" (החלטת העצרת הכללית 57/107 מיום 3 בדצמבר 2002). לפיכך, בית הדין סבור כי הסוגיות שהועלו בבקשה הן חלק מהשאלה הפלסטינית, כולל תפקידה של העצרת הכללית בנוגע אליה (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 159, פסקה 50; ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 118, פסקה 88). כתוצאה מכך, בית הדין אינו יכול, בהפעלת שיקול דעתו, לסרב לתת את חוות הדעת המבוקשת על בסיס עקיפת עקרון ההסכמה להכרעה שיפוטית.
2. האם חוות הדעת של בית הדין תסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה
36. נטען על-ידי אחד המשתתפים כי על בית הדין לסרב לענות על השאלות שהוצגו לו מכיוון שהעצרת הכללית אינה מבקשת את חוות דעתו של בית הדין בעניין שבו היא זקוקה לסיוע, אלא מבקשת את אישורו של בית הדין למסקנות משפטיות מסוימות הרלוונטיות ליישוב סכסוך דו-צדדי בין פלסטין וישראל. משתתפים אחרים שהתייחסו לשאלה טענו כי על בית הדין לא לסרב לתת את חוות דעתו על בסיס זה מכיוון שמטרת הבקשה הנוכחית היא לקבל חוות דעת מייעצת שתסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה. משתתפים אלה טענו כי הנושאים הנדונים הם בעלי חשיבות ארוכת טווח לעבודת העצרת הכללית, אשר לפיכך תמצא ערך בחוות דעתו של בית הדין בשאלות משפטיות מסוימות.
37. כפי שציין בית הדין בעבר,
"אין זה מתפקידו של בית הדין עצמו להתיימר להחליט אם העצרת זקוקה או לא לחוות דעת מייעצת לביצוע תפקידיה. לעצרת הכללית יש את הזכות להחליט בעצמה על השימושיות של חוות דעת לאור צרכיה שלה." (חוקיות האיום או השימוש בנשק גרעיני, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1996 (I), עמ' 237, פסקה 16.)
בית הדין אינו יכול להחליף את הערכתו שלו לגבי הצורך בחוות דעת כזו בזו של הגוף המבקש אותה (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 163, פסקה 62). בית הדין קבע בעקביות בפסיקתו כי "מטרתן של חוות דעת מייעצות היא לספק לגופים המבקשים את האלמנטים המשפטיים הנחוצים להם בפעולתם" (שם, עמ' 162, פסקה 60). במקרה הנוכחי, הבקשה מוגשת על-ידי העצרת הכללית בהתייחס לאחריותה ותפקידיה שלה בנוגע לסוגיית השטח הפלסטיני הכבוש (ראו A/RES/77/247). לפיכך, בית הדין אינו סבור כי יש סיבה משכנעת שצריכה להוביל אותו לסרב לתת את חוות דעתו על בסיס שחוות דעת כזו לא תסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה.
3. האם חוות הדעת של בית הדין עלולה לפגוע בתהליך המשא ומתן בין ישראל לפלסטין
38. חלק מהמשתתפים טענו כי על בית הדין לסרב לענות על השאלות שהוצגו לו מכיוון שחוות דעת מייעצת מבית הדין תתערב בתהליך המשא ומתן הישראלי-פלסטיני שנקבע במסגרת שהוקמה בהצהרת העקרונות על הסדרי ביניים של ממשל עצמי משנת 1993 (להלן: "הסכם אוסלו I") והסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה משנת 1995 (להלן: "הסכם אוסלו II"), ועלולה להחריף את המחלוקת הישראלית-פלסטינית, ובכך לסכן את תוצאות המשא ומתן.
39. לדעת משתתפים אחרים, חוות דעת מייעצת מבית הדין לא תתערב בתהליך המשא ומתן ובית הדין לא צריך לסרב לתת אחת על בסיס זה. הם הציעו כי, להפך, חוות דעת מבית הדין נחוצה עוד יותר לאור העובדה שהמשא ומתן הישראלי-פלסטיני תקוע כבר שנים רבות.
40. בנסיבות הנוכחיות, השאלה האם חוות הדעת של בית הדין תהיה בעלת השפעה שלילית על תהליך משא ומתן היא עניין של השערה. בית הדין אינו יכול לשער על ההשפעות של חוות דעתו. בתגובה לטיעון דומה במקרה אחר, בית הדין קבע:
"נטען גם ... כי תשובה מבית הדין במקרה זה עלולה להשפיע לרעה על משא ומתן לפירוק נשק ולכן תהיה מנוגדת לאינטרס של האו"ם. בית הדין מודע לכך שללא קשר למסקנותיו בכל חוות דעת שהוא עשוי לתת, הן יהיו רלוונטיות לדיון המתמשך בנושא בעצרת הכללית ויציגו אלמנט נוסף במשא ומתן בנושא. מעבר לכך, ההשפעה של חוות הדעת היא עניין של הערכה. בית הדין שמע עמדות מנוגדות שהועלו ואין קריטריונים ברורים שלפיהם הוא יכול להעדיף הערכה אחת על פני האחרת." (חוק
30. העובדה שלבית הדין יש סמכות שיפוט לתת חוות דעת מייעצת אינה אומרת שהוא מחויב להפעיל אותה. סעיף 65, פסקה 1, של החוקה קובע כי "בית הדין רשאי לתת חוות דעת מייעצת בכל שאלה משפטית לבקשת כל גוף שהוסמך על-ידי או בהתאם למגילת האו"ם להגיש בקשה כזו". כפי שבית הדין הדגיש שוב ושוב, זה "צריך להתפרש כמשמעותו שלבית הדין יש סמכות שיקול דעת לסרב לתת חוות דעת מייעצת גם אם התנאים לסמכות השיפוט מתקיימים" (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 156, פסקה 44; התאמה למשפט הבינלאומי של ההכרזה החד-צדדית על עצמאות בנוגע לקוסובו, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2010 (II), עמ' 415-416, פסקה 29). עם זאת, בהתחשב בתפקידיו כמוסד השיפוטי העיקרי של האו"ם, בית הדין סבור כי תשובתו לבקשה לחוות דעת מייעצת "מייצגת את השתתפותו בפעילויות הארגון, ובעיקרון, אין לסרב לה" (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 113, פסקה 65).
31. בהתאם לפסיקתו, רק סיבות משכנעות עשויות להוביל את בית הדין לסרב לתת את חוות דעתו בתגובה לבקשה הנופלת בגדר סמכותו (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 113, פסקה 65). בהתחשב בעובדה שחלק מהמשתתפים בהליכים הנוכחיים טענו כי יש סיבות משכנעות לבית הדין לסרב לתת את חוות דעתו, בית הדין יתייחס לטיעונים אלה להלן.
32. הטיעונים שהועלו על-ידי משתתפים אלה ניתן לסווג כדלקמן: (1) הבקשה לחוות דעת מייעצת מתייחסת לסכסוך בין שני צדדים, שאחד מהם לא הסכים לסמכות השיפוט של בית הדין; (2) חוות הדעת לא תסייע לעצרת הכללית; (3) חוות הדעת עלולה לפגוע בתהליך המשא ומתן הישראלי-פלסטיני; (4) חוות דעת מייעצת תהיה מזיקה לעבודת מועצת הביטחון; (5) לבית הדין אין מספיק מידע כדי לאפשר לו לתת חוות דעת מייעצת; ו-(6) השאלות מנוסחות באופן מוטה. בית הדין יבחן כל אחד מטיעונים אלה בתורו.
1.. האם הבקשה מתייחסת לסכסוך בין שני צדדים, שאחד מהם לא הסכים לסמכות השיפוט של בית הדין
33. נטען על-ידי חלק מהמשתתפים כי על בית הדין לסרב לתת חוות דעת מייעצת מכיוון שהבקשה נוגעת לסכסוך דו-צדדי בין פלסטין וישראל, והאחרונה לא הסכימה לסמכות השיפוט של בית הדין ליישב סכסוך זה, כפי שעולה מהצבעתה של ישראל נגד החלטה 77/247 ומההצהרה הכתובה שלה בהליכים הנוכחיים. רוב המשתתפים טענו, עם זאת, כי מתן חוות דעת מייעצת לא יעקוף את עקרון ההסכמה, מכיוון שהשאלות שהוצגו לבית הדין אינן נוגעות בעיקר לסכסוך דו-צדדי. לדעת רוב המשתתפים הללו, נושא הבקשה של העצרת הכללית, אף שהוא כולל את ישראל ופלסטין, נוגע לאחריות של האו"ם ולשאלות רחבות יותר של שלום וביטחון בינלאומיים, וכן לחובות מסוימות erga omnes של מדינות.
34. בית הדין מזכיר כי תהיה סיבה משכנעת לסרב לתת חוות דעת מייעצת כאשר חוות דעת כזו "תהיה בעלת השפעה של עקיפת העיקרון לפיו מדינה אינה מחויבת לאפשר את הגשת סכסוכיה להכרעה שיפוטית ללא הסכמתה" (סהרה המערבית, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1975, עמ' 25, פסקה 33; ראו גם ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 117, פסקה 85). עם זאת, העובדה שבמהלך הנמקתו, ועל מנת לענות על השאלות שהוגשו לו, בית הדין עשוי להתייחס לסוגיות משפטיות שלגביהן הובעו דעות מנוגדות על-ידי פלסטין וישראל אינה הופכת את המקרה הנוכחי לסכסוך דו-צדדי (ראו ההשלכות המשפטיות עבור מדינות מהנוכחות המתמשכת של דרום אפריקה בנמיביה (דרום מערב אפריקה) למרות החלטת מועצת הביטחון 276 (1970), חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1971, עמ' 24, פסקה 34).
35. בית הדין אינו רואה את נושא הבקשה של העצרת הכללית במקרה הנוכחי כעניין דו-צדדי בלבד בין ישראל לפלסטין. מעורבותם של מוסדות האו"ם, ולפני כן חבר הלאומים, בשאלות הנוגעות לפלסטין חוזרת למערכת המנדטים (ראו פסקאות 51-52 להלן). מאז שהחלטה 181 (II) בנוגע לחלוקת פלסטין אומצה על-ידי העצרת הכללית ב-1947, השאלה הפלסטינית עמדה בפני העצרת הכללית, אשר דנה בה, דנה בה ואימצה החלטות לגביה כמעט מדי שנה. לפיכך, סוגיה זו היא עניין בעל עניין ודאגה מיוחדים לאו"ם. היא תוארה על-ידי העצרת הכללית כ"אחריות קבועה כלפי שאלת פלסטין עד שהשאלה תיפתר בכל היבטיה באופן משביע רצון בהתאם ללגיטימיות בינלאומית" (החלטת העצרת הכללית 57/107 מיום 3 בדצמבר 2002). לפיכך, בית הדין סבור כי הסוגיות שהועלו בבקשה הן חלק מהשאלה הפלסטינית, כולל תפקידה של העצרת הכללית בנוגע אליה (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 159, פסקה 50; ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 118, פסקה 88). כתוצאה מכך, בית הדין אינו יכול, בהפעלת שיקול דעתו, לסרב לתת את חוות הדעת המבוקשת על בסיס עקיפת עקרון ההסכמה להכרעה שיפוטית.
2. האם חוות הדעת של בית הדין תסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה
36. נטען על-ידי אחד המשתתפים כי על בית הדין לסרב לענות על השאלות שהוצגו לו מכיוון שהעצרת הכללית אינה מבקשת את חוות דעתו של בית הדין בעניין שבו היא זקוקה לסיוע, אלא מבקשת את אישורו של בית הדין למסקנות משפטיות מסוימות הרלוונטיות ליישוב סכסוך דו-צדדי בין פלסטין וישראל. משתתפים אחרים שהתייחסו לשאלה טענו כי על בית הדין לא לסרב לתת את חוות דעתו על בסיס זה מכיוון שמטרת הבקשה הנוכחית היא לקבל חוות דעת מייעצת שתסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה. משתתפים אלה טענו כי הנושאים הנדונים הם בעלי חשיבות ארוכת טווח לעבודת העצרת הכללית, אשר לפיכך תמצא ערך בחוות דעתו של בית הדין בשאלות משפטיות מסוימות.
37. כפי שציין בית הדין בעבר,
"אין זה מתפקידו של בית הדין עצמו להתיימר להחליט אם העצרת זקוקה או לא לחוות דעת מייעצת לביצוע תפקידיה. לעצרת הכללית יש את הזכות להחליט בעצמה על השימושיות של חוות דעת לאור צרכיה שלה." (חוקיות האיום או השימוש בנשק גרעיני, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1996 (I), עמ' 237, פסקה 16.)
בית הדין אינו יכול להחליף את הערכתו שלו לגבי הצורך בחוות דעת כזו בזו של הגוף המבקש אותה (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 163, פסקה 62). בית הדין קבע בעקביות בפסיקתו כי "מטרתן של חוות דעת מייעצות היא לספק לגופים המבקשים את האלמנטים המשפטיים הנחוצים להם בפעולתם" (שם, עמ' 162, פסקה 60). במקרה הנוכחי, הבקשה מוגשת על-ידי העצרת הכללית בהתייחס לאחריותה ותפקידיה שלה בנוגע לסוגיית השטח הפלסטיני הכבוש (ראו A/RES/77/247). לפיכך, בית הדין אינו סבור כי יש סיבה משכנעת שצריכה להוביל אותו לסרב לתת את חוות דעתו על בסיס שחוות דעת כזו לא תסייע לעצרת הכללית בביצוע תפקידיה.
3. האם חוות הדעת של בית הדין עלולה לפגוע בתהליך המשא ומתן בין ישראל לפלסטין
38. חלק מהמשתתפים טענו כי על בית הדין לסרב לענות על השאלות שהוצגו לו מכיוון שחוות דעת מייעצת מבית הדין תתערב בתהליך המשא ומתן הישראלי-פלסטיני שנקבע במסגרת שהוקמה בהצהרת העקרונות על הסדרי ביניים של ממשל עצמי משנת 1993 (להלן: "הסכם אוסלו I") והסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה משנת 1995 (להלן: "הסכם אוסלו II"), ועלולה להחריף את המחלוקת הישראלית-פלסטינית, ובכך לסכן את תוצאות המשא ומתן.
39. לדעת משתתפים אחרים, חוות דעת מייעצת מבית הדין לא תתערב בתהליך המשא ומתן ובית הדין לא צריך לסרב לתת אחת על בסיס זה. הם הציעו כי, להפך, חוות דעת מבית הדין נחוצה עוד יותר לאור העובדה שהמשא ומתן הישראלי-פלסטיני תקוע כבר שנים רבות.
40. בנסיבות הנוכחיות, השאלה האם חוות הדעת של בית הדין תהיה בעלת השפעה שלילית על תהליך משא ומתן היא עניין של השערה. בית הדין אינו יכול לשער על ההשפעות של חוות דעתו. בתגובה לטיעון דומה במקרה אחר, בית הדין קבע:
"נטען גם ... כי תשובה מבית הדין במקרה זה עלולה להשפיע לרעה על משא ומתן לפירוק נשק ולכן תהיה מנוגדת לאינטרס של האו"ם. בית הדין מודע לכך שללא קשר למסקנותיו בכל חוות דעת שהוא עשוי לתת, הן יהיו רלוונטיות לדיון המתמשך בנושא בעצרת הכללית ויציגו אלמנט נוסף במשא ומתן בנושא. מעבר לכך, ההשפעה של חוות הדעת היא עניין של הערכה. בית הדין שמע עמדות מנוגדות שהועלו ואין קריטריונים ברורים שלפיהם הוא יכול להעדיף הערכה אחת על פני האחרת." (חוקיות האיום או השימוש בנשק גרעיני, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1996 (I), עמ' 237, פסקה 17.)
לאור האמור לעיל, בית הדין אינו יכול לראות גורם זה כסיבה משכנעת לסרב להשיב על בקשת העצרת הכללית.
4. האם חוות דעת מייעצת תהיה מזיקה לעבודת מועצת הביטחון
41. נטען על-ידי חלק מהמשתתפים כי על בית הדין להפעיל את שיקול דעתו ולסרב לענות על השאלות שבפניו, בעוד שאחרים טענו כי גם אם בית הדין ישיב על שאלות אלה, עליו להיזהר שתשובתו לא תתערב במסגרת המוסכמת למשא ומתן, מכיוון שזו מועצת הביטחון, ולא העצרת הכללית, שיש לה אחריות ראשונית לסוגיות הנוגעות לסכסוך הישראלי-פלסטיני. לדעת משתתפים אלה, חוות דעת מייעצת מבית הדין עלולה להשפיע לרעה או להתערב במסגרת המשא ומתן שקבעה מועצת הביטחון ליישוב הסכסוך. משתתפים אחרים שהתייחסו לשאלה טענו כי חוות הדעת של בית הדין לא תהיה מזיקה לעבודת מועצת הביטחון. לדעתם, למועצת הביטחון אין אחריות בלעדית על פי המגילה בכל הנוגע לשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים, מכיוון שהעצרת הכללית יכולה גם לטפל, לצד מועצת הביטחון, בסוגיות הנוגעות לכך.
42. טיעון זה דומה לזה שנבחן בסעיף 3 לעיל, ככל שהדבר נוגע למסגרת המשא ומתן, אך נוגע גם לסמכויות של מועצת הביטחון והעצרת הכללית בשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים. בית הדין התייחס לסוגיה האחרונה בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה כדלקמן: "על פי סעיף 24 של המגילה, למועצת הביטחון יש 'אחריות ראשונית לשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים'" (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 148, פסקה 26). עם זאת, בית הדין הדגיש כי "סעיף 24 מתייחס לסמכות ראשונית, אך לא בהכרח בלעדית" (שם). לעצרת הכללית יש סמכות, בין היתר, על פי סעיף 14 של המגילה "להמליץ על אמצעים ליישוב שלום של כל מצב". בית הדין הוסיף כי "הייתה מגמה גוברת לאורך זמן שהעצרת הכללית ומועצת הביטחון יטפלו במקביל באותו עניין הנוגע לשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים" וכי "פרקטיקה מקובלת זו של העצרת הכללית, כפי שהתפתחה, תואמת את סעיף 12, פסקה 1, של המגילה" (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 149-150, פסקאות 27-28). זה אכן המקרה בנוגע להיבטים מסוימים של השאלה הפלסטינית.
43. בית הדין מזכיר גם כי סעיף 10 של המגילה מעניק לעצרת הכללית סמכות הנוגעת ל"כל שאלה או כל עניין" במסגרת המגילה וכי סעיף 11, פסקה 2, קובע במפורש כי יש לה סמכות "לדון בכל שאלה הנוגעת לשמירה על השלום והביטחון הבינלאומיים שהובאה בפניה על-ידי כל חברה באו"ם". זה המקרה בנוגע לשאלות שהציגה העצרת הכללית בהליכים הנוכחיים. כפי שקבע בית הדין בעבר,
"כאשר, כמו כאן, לעצרת הכללית יש עניין לגיטימי בתשובה לשאלה, העובדה שהתשובה עשויה להתבסס, בחלקה, על החלטה של מועצת הביטחון אינה מספיקה כדי להצדיק את סירובו של בית הדין לתת את חוות דעתו לעצרת הכללית" (התאמה למשפט הבינלאומי של ההכרזה החד-צדדית על עצמאות בנוגע לקוסובו, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2010 (II), עמ' 423, פסקה 47).
כפי שצוין בפסקה 40 לעיל, האם חוות הדעת של בית הדין תהיה בעלת השפעה שלילית על מסגרת המשא ומתן היא עניין של השערה שעליה בית הדין לא צריך לשער. יתר על כן, בהתחשב בעובדה שלעצרת הכללית יש את הסמכות לטפל בנושאים הנוגעים לשלום וביטחון בינלאומיים, כגון אלה שהועלו בשאלות שהציגה, אין סיבה משכנעת לבית הדין לסרב לתת את חוות הדעת המבוקשת.
5. האם לבית הדין יש מספיק מידע כדי לאפשר לו לתת חוות דעת מייעצת
44. חלק מהמשתתפים העלו את הטענה כי על בית הדין לסרב לתת חוות דעת מכיוון שחסר לו מידע מספיק והוא יצטרך לעסוק במשימת מציאת עובדות המכסה תקופה של עשורים כדי לענות על השאלות שהציגה העצרת הכללית.
45. עם זאת, נטען על-ידי משתתפים אחרים כי לבית הדין יש מספיק מידע וראיות בתיק שלפניו ובתיעוד הזמין לציבור כדי להעריך כראוי את שאלות העובדה הרלוונטיות והנחוצות למתן תשובה לשאלות המשפטיות שהוצגו לו. בהקשר זה, הם התייחסו לתיק שהוגש לבית הדין על-ידי מזכ"ל האו"ם ולהצהרות הכתובות והבעל פה של המשתתפים בהליכים הנוכחיים.
46. בחוות דעתו בנוגע לפרשנות של הסכמי השלום עם בולגריה, הונגריה ורומניה (שלב ראשון, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1950, עמ' 72), ובחוות דעתו על סהרה המערבית, בית הדין הבהיר כי מה שמכריע בנסיבות אלה הוא אם לבית הדין יש בפניו מידע מספיק "כדי לאפשר לו להגיע למסקנה שיפוטית על כל שאלת עובדה שנויה במחלוקת שקביעתה נחוצה כדי לתת חוות דעת בתנאים התואמים את אופיו השיפוטי" (סהרה המערבית, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1975, עמ' 28-29, פסקה 46). שיקול הדעת של בית הדין מופעל כדי להגן על שלמות תפקידו השיפוטי ועל בית הדין להעריך, בכל מקרה, את אופי והיקף המידע הנדרש לו לביצוע תפקידו השיפוטי.
47. במקרה הנוכחי, למעלה מ-50 מדינות וארגונים בינלאומיים הגישו מידע רלוונטי לתשובה לשאלות שהציגה העצרת הכללית לבית הדין. בית הדין מציין במיוחד כי ההצהרה הכתובה של ישראל, אף שהתייחסה בעיקר לסוגיות של סמכות שיפוט ונאותות שיפוטית, כללה מידע על נושאים אחרים, כולל חששות הביטחון של ישראל. בית הדין גם סקר תיק נרחב שהוגש על-ידי מזכ"ל האו"ם, המכיל מידע נרחב על המצב בשטח הפלסטיני הכבוש. על בית הדין להעריך את מספיקות המידע הזמין לו. במקרה הנוכחי, בית הדין סבור כי יש בפניו מידע מספיק כדי להחליט בשאלות משפטיות באופן העולה בקנה אחד עם תפקידו השיפוטי. לפיכך, אין סיבה משכנעת לסרב לתת את חוות הדעת המבוקשת על בסיס זה.
6. האם השאלות מנוסחות באופן מוטה
48. נטען על-ידי חלק מהמשתתפים כי השאלות שהוצגו לבית הדין הוצגו באופן מוטה בכך שהן מניחות את קיומן של הפרות של המשפט הבינלאומי על-ידי ישראל. משתתפים אלה טוענים לפיכך כי על בית הדין לסרב לענות עליהן. משתתפים אחרים חלקו על האפיון של השאלות כמוטות או לא מאוזנות.
49. בית הדין מזכיר, בראש ובראשונה, כי יש לו את הסמכות לפרש ובמידת הצורך לנסח מחדש את השאלות שהוצגו לו (ראו פסקה 29 לעיל). לפיכך, על בית הדין להעריך ולבחון את נאותות הניסוח של השאלות. לבית הדין יש גם סמכות לקבוע בעצמו את היקף ומשמעות השאלות שהוצגו לו. במקרה הנוכחי, בית הדין אינו סבור שהעצרת הכללית התכוונה להגביל את חופש בית הדין לקבוע סוגיות אלה. בית הדין יברר בעצמו אם המדיניות והפרקטיקות של ישראל מפרות את הכללים והעקרונות הישימים של המשפט הבינלאומי, לפני שיקבע את ההשלכות המשפטיות של הפרות כאלה. לפיכך, בית הדין אינו יכול, בהפעלת שיקול דעתו, לסרב לתת את חוות דעתו על בסיס שהשאלות שהוצגו לו הן מוטות או לא מאוזנות.
*
50. לאור האמור לעיל, בית הדין מסיק כי אין סיבות משכנעות לסרב לתת את חוות הדעת המבוקשת על-ידי העצרת הכללית.
II. הקשר כללי
51. לאחר שהייתה חלק מהאימפריה העות'מאנית, בסוף מלחמת העולם הראשונה, פלסטין הועמדה תחת מנדט מסוג "A" שהופקד בידי בריטניה הגדולה על-ידי חבר הלאומים, בהתאם לסעיף 22, פסקה 4, של אמנת חבר הלאומים. על פי הוראה זו,
"קהילות מסוימות, שהשתייכו בעבר לאימפריה הטורקית, הגיעו לשלב של התפתחות שבו ניתן להכיר באופן זמני בקיומן כאומות עצמאיות בכפוף למתן ייעוץ וסיוע מנהלי על-ידי מעצמה מנדטורית עד שיהיו מסוגלות לעמוד בכוחות עצמן".
הגבולות הטריטוריאליים של פלסטין המנדטורית נקבעו במסמכים שונים, בעיקר בגבול המזרחי, על-ידי תזכיר בריטי מ-16 בספטמבר 1922 והאמנה האנגלו-עבר-ירדנית מ-20 בפברואר 1928.
52. ב-1947, הממלכה המאוחדת הודיעה על כוונתה להשלים את פינוי השטח המנדטורי עד 1 באוגוסט 1948, ולאחר מכן הקדימה תאריך זה ל-15 במאי 1948. בינתיים, ב-29 בנובמבר 1947, העצרת הכללית אימצה את החלטה 181 (II) בנושא הממשל העתידי של פלסטין, אשר "המליצה לממלכה המאוחדת ... ולכל שאר חברות האו"ם על אימוץ ויישום ... של תכנית החלוקה" של השטח, כפי שנקבע בהחלטה, בין שתי מדינות עצמאיות, אחת ערבית והשנייה יהודית, וכן הקמת משטר בינלאומי מיוחד לעיר ירושלים. ההחלטה קבעה כי "מדינות ערביות ויהודיות עצמאיות ... יקומו בפלסטין חודשיים לאחר פינוי ... המעצמה המנדטורית". בעוד שהאוכלוסייה היהודית קיבלה את תכנית החלוקה, האוכלוסייה הערבית של פלסטין והמדינות הערביות דחו תכנית זו, בטענה, בין היתר, שהיא הייתה לא מאוזנת.
53. ב-14 במאי 1948, ישראל הכריזה על עצמאותה בהתייחס להחלטת העצרת הכללית 181 (II); אז פרץ עימות מזוין בין ישראל ומספר מדינות ערביות, ותכנית החלוקה לא יושמה.
"כל הפעולות החקיקתיות והמנהליות שננקטו על-ידי ישראל לשינוי מעמדה של העיר ירושלים, כולל הפקעת אדמות ורכוש, העברת אוכלוסין וחקיקה שמטרתה לספח את החלק הכבוש, אינן תקפות לחלוטין ואינן יכולות לשנות מעמד זה".יים ב-1949 ברודוס בין ישראל למדינות השכנות באמצעות תיווך של האו"ם, שקבעו את קווי שביתת הנשק בין הכוחות הישראליים והערביים (שכונו לעיתים קרובות יותר מאוחר "הקו הירוק" בשל הצבע שבו השתמשו במפות, ויכונו להלן כך). קווי התיחום היו כפופים לתיקונים כפי שיוסכם על--ידי הצדדים.
55. ב-29 בנובמבר 1948, בהתייחס להחלטה 181 (II), ישראל הגישה בקשה לחברות באו"ם. ב-11 במאי 1949, כאשר קיבלה את ישראל כמדינה חברה באו"ם, העצרת הכללית הזכירה את החלטה 181 (II) ורשמה לפניה את הצהרותיה של ישראל "בנוגע ליישום ההחלטה האמורה" (החלטת העצרת הכללית 273 (III)).
56. ב-1964, הוקם ארגון השחרור הפלסטיני (אש"ף) כדי לייצג את העם הפלסטיני.
57. ב-1967, פרץ עימות מזוין (הידוע גם כ"מלחמת ששת הימים") בין ישראל למדינות השכנות מצרים, סוריה וירדן. עד שפסקו מעשי האיבה, כוחות ישראליים כבשו את כל שטחי פלסטין תחת המנדט הבריטי מעבר לקו הירוק (ראו פסקה 54 לעיל).
58. ב-22 בנובמבר 1967, מועצת הביטחון אימצה פה אחד את החלטה 242 (1967), אשר "הדגישה את אי-קבילות רכישת שטחים במלחמה" וקראה ל"נסיגת כוחות מזוינים ישראליים משטחים שנכבשו בסכסוך האחרון" ו"סיום כל הטענות או מצבי לוחמה וכיבוד והכרה בריבונות, שלמות טריטוריאלית ועצמאות מדינית של כל מדינה באזור וזכותה לחיות בשלום בגבולות בטוחים ומוכרים ללא איומים או מעשי כוח". היא אישרה עוד את "הצורך ... להשיג הסדר צודק של בעיית הפליטים" ו"להבטיח את אי-הפגיעות הטריטוריאלית והעצמאות המדינית של כל מדינה באזור, באמצעות אמצעים הכוללים הקמת אזורים מפורזים".
59. החל מ-1967, ישראל החלה להקים או לתמוך בהתנחלויות בשטחים שכבשה ונקטה במספר צעדים שמטרתם לשנות את מעמדה של העיר ירושלים. מועצת הביטחון, לאחר שהזכירה מספר פעמים את "העיקרון שרכישת שטח בכיבוש צבאי אינה קבילה", גינתה צעדים אלה ובהחלטה 298 (1971) מ-25 בספטמבר 1971, אישרה כי
"כל הפעולות החקיקתיות והמנהליות שננקטו על ידי ישראל לשינוי מעמדה של העיר ירושלים, כולל הפקעת אדמות ורכוש, העברת אוכלוסין וחקיקה שמטרתה לספח את החלק הכבוש, אינן תקפות לחלוטין ואינן יכולות לשנות מעמד זה".
60. באוקטובר 1973, פרץ עימות מזוין נוסף בין מצרים, סוריה וישראל.
61. בהחלטה 338 מ-22 באוקטובר 1973, מועצת הביטחון קראה לצדדים לסכסוך לסיים את כל הפעילות הצבאית ולהתחיל מיד לאחר הפסקת האש ביישום החלטת מועצת הביטחון 242 (1967) על כל חלקיה; היא גם החליטה כי "מיד ובמקביל להפסקת האש, יחלו משא ומתן בין הצדדים הנוגעים בדבר".
62. ב-14 באוקטובר 1974, העצרת הכללית הכירה, בהחלטה 3210 (XXIX), באש"ף כנציג העם הפלסטיני. בהחלטה 3236 (XXIX) מ-22 בנובמבר 1974, היא הכירה ב"כך שהעם הפלסטיני זכאי להגדרה עצמית בהתאם למגילת האו"ם".
63. ב-17 בספטמבר 1978, ישראל ומצרים חתמו על "הסכמי קמפ דייוויד", שהובילו בשנה שלאחר מכן לחוזה שלום בין שתי המדינות. מאוחר יותר, ב-26 באוקטובר 1994, נחתם חוזה שלום בין ישראל לירדן. חוזה זה קבע את הגבול בין שתי המדינות בהתאם לקווים שנקבעו תחת המנדט על פלסטין (ראו פסקה 51 לעיל) אך קבע כי, בנוגע ל"שטח שהיה תחת שלטון צבאי ישראלי ב-1967", הגבול עם ירדן ייחשב "מנהלי".
64. ב-15 בנובמבר 1988, בהתייחס להחלטה 181 (II) "שחילקה את פלסטין למדינה ערבית ומדינה יהודית", אש"ף "הכריז על הקמת מדינת פלסטין".
65. ב-1993 ו-1995, ישראל ואש"ף חתמו על הסכמי אוסלו I ו-II. בחילופי מכתבים ב-9 בספטמבר 1993, אש"ף הכיר בזכותה של ישראל להתקיים בשלום ובביטחון, וישראל הכירה באש"ף כנציג הלגיטימי של העם הפלסטיני. הסכם אוסלו I קבע קווים מנחים כלליים למשא ומתן שיתקיים בין ישראל ופלסטין. הסכם אוסלו II, בין היתר, חילק את הגדה המערבית הכבושה על-ידי ישראל לשלושה אזורים מנהליים (A, B ו-C) כאשר אזור C, המכסה יותר מ-60 אחוז מהגדה המערבית, נמצא תחת ניהול בלעדי של ישראל.
66. הסכמי אוסלו דרשו מישראל, בין היתר, להעביר לרשויות הפלסטיניות סמכויות ואחריות מסוימות שמומשו באזורים A ו-B של הגדה המערבית על-ידי הרשויות הצבאיות והמנהל האזרחי שלה. במקומות שבהם התרחשו העברות כאלה, שנותרו מוגבלות וחלקיות, ישראל שמרה על שליטה משמעותית בנוגע לענייני ביטחון.
67. בעקבות עלייה במעשי אלימות מהגדה המערבית, בתחילת שנות ה-2000 ישראל החלה לבנות "גדר רציפה" (להלן: "החומה") בחלקים נרחבים של הגדה המערבית ומזרח ירושלים. דוח של המזכ"ל קובע כי "ממשלת ישראל שקלה מאז 1996 תכניות לעצור חדירה לישראל מהגדה המערבית המרכזית והצפונית" (דוח המזכ"ל מ-24 בנובמבר 2003, UN doc. A/ES-10/248). תכנית מסוג זה אושרה לראשונה על-ידי ממשלת ישראל ביולי 2001. הממשלה קיבלה לאחר מכן מספר החלטות הנוגעות לבניית החומה, והחלק הראשון של העבודות הרלוונטיות הוכרז כמושלם ב-31 ביולי 2003. למרות חוות הדעת של בית הדין ב-2004, שקבעה כי "[בניית החומה הנבנית על-ידי ישראל, הכוח הכובש, בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל בתוך ומסביב למזרח ירושלים, והמשטר הנלווה אליה [הם] מנוגדים למשפט הבינלאומי" (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 201, פסקה 163), בניית החומה נמשכה, כמו גם הרחבת ההתנחלויות בשטח הפלסטיני הכבוש.
68. דוחות מצביעים על כך שעד 2005, מתנחלים שהתגוררו ב-21 התנחלויות ברצועת עזה ובארבע התנחלויות בצפון הגדה המערבית, פונו בהתאם ל"תכנית ההתנתקות" הישראלית (ראו "דוח משלחת החקירה הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2023) ופסקה 88 להלן). עד 2023, כ-465,000 מתנחלים התגוררו בגדה המערבית, מפוזרים על פני כ-300 התנחלויות ומאחזים, בעוד שכ-230,000 מתנחלים התגוררו במזרח ירושלים (ראו "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה", דוח נציב זכויות האדם של האו"ם, UN doc. A/HRC/55/72 (1 בפברואר 2024), פסקה 9). תושבי ההתנחלויות וה"מאחזים" בשטח הפלסטיני הכבוש ("מתנחלים") הם ברובם ישראלים, וכן יהודים שאינם ישראלים הזכאים לאזרחות ישראלית על פי החקיקה הישראלית.
69. ב-19 בנובמבר 2003, מועצת הביטחון אימצה את החלטה 1515 (2003), שבה היא "אישרה את מפת הדרכים מבוססת הביצועים של הקוורטט לפתרון קבע של שתי מדינות לסכסוך הישראלי-פלסטיני". הקוורטט מורכב מנציגים של ארצות הברית של אמריקה, האיחוד האירופי, הפדרציה הרוסית והאו"ם. החלטה זו "קראה לצדדים למלא את התחייבויותיהם על פי מפת הדרכים בשיתוף פעולה עם הקוורטט ולהגשים את החזון של שתי מדינות החיות זו לצד זו בשלום ובביטחון".
70. ב-29 בנובמבר 2012, העצרת הכללית, בהזכירה, בין היתר, את החלטה 181 (II), העניקה לפלסטין מעמד של מדינה משקיפה שאינה חברה באו"ם (החלטה 67/19).
71. ב-2016, מועצת הביטחון אימצה את החלטה 2334 (2016) שבה היא דחקה
"להגברה והאצה של מאמצים דיפלומטיים בינלאומיים ואזוריים ותמיכה שמטרתם להשיג ללא דיחוי שלום כולל, צודק ובר-קיימא במזרח התיכון על בסיס החלטות האו"ם הרלוונטיות, תנאי מדריד, כולל עקרון שטחים תמורת שלום, יוזמת השלום הערבית ומפת הדרכים של הקוורטט וסיום הכיבוש הישראלי שהחל ב-1967".
ב-10 במאי 2024, העצרת הכללית אימצה את החלטה ES-10/23 שבה היא
"קובעת כי מדינת פלסטין מוסמכת לחברות באו"ם בהתאם לסעיף 4 של מגילת האו"ם ולפיכך יש לקבלה לחברות באו"ם".
ב-10 ביוני 2024, מועצת הביטחון אימצה את החלטה 2735 (2024), שבה היא חזרה על
"מחויבותה הבלתי מעורערת לחזון של פתרון שתי המדינות שבו שתי מדינות דמוקרטיות, ישראל ופלסטין, חיות זו לצד זו בשלום בתוך גבולות בטוחים ומוכרים, בהתאם למשפט הבינלאומי והחלטות האו"ם הרלוונטיות, ובהקשר זה הדגישה את חשיבות איחוד רצועת עזה עם הגדה המערבית תחת הרשות הפלסטינית".
III. היקף ומשמעות השאלות שהוצגו על-ידי העצרת הכללית
72. בית הדין פונה כעת להיקף ולמשמעות של שתי השאלות שהציגה העצרת הכללית, ומזכיר כי הן מנוסחות כדלקמן:
"(א) מהן ההשלכות המשפטיות הנובעות מההפרה המתמשכת על-ידי ישראל של זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית, מהכיבוש הממושך, ההתנחלות והסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, כולל אמצעים שמטרתם לשנות את ההרכב הדמוגרפי, האופי והמעמד של העיר הקדושה ירושלים, ומאימוץ חקיקה ואמצעים מפלים קשורים?
(ב) כיצד המדיניות והפרקטיקות של ישראל המוזכרות בפסקה 18 (א) לעיל משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש, ומהן ההשלכות המשפטיות הנובעות ממעמד זה עבור כל המדינות והאו"ם?"
73. בית הדין מציין כי השאלות מגדירות את ההיקף החומרי, הטריטוריאלי והזמני של חקירת בית הדין.
74. בנוגע להיקף החומרי, שאלה (א) מזהה שלושה סוגים של התנהגות ששאלה (ב) מתארת כ"מדיניות ופרקטיקות של ישראל": ראשית, "ההפרה המתמשכת על-ידי ישראל של זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית"; שנית, "הכיבוש הממושך, ההתנחלות והסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, כולל אמצעים שמטרתם לשנות את ההרכב הדמוגרפי, האופי והמעמד של העיר הקדושה ירושלים"; שלישית, "אימוץ חקיקה ואמצעים מפלים קשורים". ההיקף הספציפי של כל אחת ממדיניות ופרקטיקות אלה ייקבע להלן, כאשר בית הדין יבחן אותן בתורן. כרגע, בית הדין מגביל את עצמו להתבוננות במאפיין המשותף לכולן, דהיינו שתנאי שאלה (א) מניחים כי מדיניות ופרקטיקות אלה מנוגדות למשפט הבינלאומי. לדוגמה, התנהגותה של ישראל מאופיינת כמהווה הפרה, והחקיקה והאמצעים שאומצו על ידה מאופיינים כמפלים. מתוקף תפקידו השיפוטי, עם זאת, על בית הדין לקבוע בעצמו את חוקיות המדיניות והפרקטיקות שזוהו על-ידי העצרת הכללית (ראו התאמה למשפט הבינלאומי של ההכרזה החד-צדדית על עצמאות בנוגע לקוסובו, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2010 (II), עמ' 424, פסקאות 52-53). בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין סבר כי קביעת ההשלכות המשפטיות של פעולה כרוכה בהערכה האם פעולה זו "מפרה או לא מפרה כללים ועקרונות מסוימים של המשפט הבינלאומי" (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 154, פסקה 39). גם במקרה הנוכחי, כפי שצוין לעיל, בית הדין סבור כי שאלה (א) דורשת הערכה של התאמת המדיניות והפרקטיקות של ישראל שזוהו בבקשה למשפט הבינלאומי (ראו פסקה 49).
75. כדי למלא משימה זו, על בית הדין לשקול את המאפיינים העיקריים של המדיניות והפרקטיקות של ישראל, כפי שזוהו בבקשה. בעשותו כן, בית הדין התחשב במידע הכלול בתיק שהועבר על-ידי מזכ"ל האו"ם (ראו פסקה 6 לעיל). בית הדין התחשב גם במידע אחר שסופק לו על-ידי המשתתפים במקרה.
76. ככל שמדובר בשיטות ההוכחה, בית הדין מזכיר כי בסמכות השיפוט התביעתית שלו, הוא התחשב בראיות הכלולות במסמכי האו"ם "במידה שהן בעלות ערך הוכחתי ומאומתות, במידת הצורך, על-ידי מקורות אמינים אחרים" (פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 239, פסקה 205). בית הדין מעריך את הערך ההוכחתי של דוחות מגופים רשמיים או עצמאיים על פי קריטריונים הכוללים
"(1) מקור הפריט הראייתי (למשל מוטה או ניטרלי), (2) התהליך שבו הוא נוצר (למשל דיווח עיתונאי אנונימי או תוצר של תהליך בית משפט או דמוי בית משפט קפדני), ו-(3) האיכות או האופי של הפריט (כגון הצהרות נגד אינטרס, ועובדות מוסכמות או בלתי מעורערות)" (יישום האמנה למניעת פשע השמדת עם וענישתו (בוסניה והרצגובינה נ' סרביה ומונטנגרו), פסק דין, I.C.J. Reports 2007 (I), עמ' 135, פסקה 227; יישום האמנה הבינלאומית לדיכוי מימון הטרור והאמנה הבינלאומית לביעור כל צורות האפליה הגזעית (אוקראינה נ' הפדרציה הרוסית), פסק דין מיום 31 בינואר 2024, פסקה 175).
בשקילת הערך הראייתי של דוחות כאלה, בית הדין נתן משקל לזהירות שננקטה בהכנת דוח, למקיפות מקורותיו ולעצמאות האחראים להכנתו (ראו יישום האמנה למניעת פשע השמדת עם וענישתו (בוסניה והרצגובינה נ' סרביה ומונטנגרו), פסק דין, I.C.J. Reports 2007 (I), עמ' 137, פסקה 230). בית הדין יישם קריטריונים אלה בהערכתו את הערך הראייתי של הדוחות שהוצעו במקרה זה.
77. בהליכים מייעצים אלה, בית הדין סבור כי בבקשתה, העצרת הכללית לא ביקשה מבית הדין קביעה עובדתית מפורטת של המדיניות והפרקטיקות של ישראל. מטרת השאלות שהציגה העצרת הכללית לבית הדין היא האפיון המשפטי על-ידי בית הדין של המדיניות והפרקטיקות של ישראל. לפיכך, כדי לתת חוות דעת מייעצת במקרה זה, אין צורך שבית הדין יקבע ממצאים עובדתיים בנוגע לאירועים ספציפיים שלכאורה מפרים את המשפט הבינלאומי. בית הדין צריך רק לקבוע את המאפיינים העיקריים של המדיניות והפרקטיקות של ישראל ועל בסיס זה להעריך את התאמתן של מדיניות ופרקטיקות אלה למשפט הבינלאומי. בית הדין כבר הסיק כי יש בפניו את המידע הנחוץ לביצוע משימה זו (ראו פסקה 47 לעיל).
78. מבחינת היקפה הטריטוריאלי, שאלה (א) מתייחסת ל"שטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967", הכולל את הגדה המערבית, מזרח ירושלים ורצועת עזה. בית הדין מציין כי הגופים והמוסדות השונים של האו"ם מתייחסים לעיתים קרובות באופן ספציפי לחלקים השונים של השטח הפלסטיני הכבוש. בית הדין יעשה זאת גם בחוות דעת מייעצת זו, לפי הצורך. עם זאת, בית הדין מזכיר כי מבחינה משפטית, השטח הפלסטיני הכבוש מהווה יחידה טריטוריאלית אחת, שאחדותה, רציפותה ושלמותה יש לשמור ולכבד (החלטת העצרת הכללית 77/247, פסקה 12; סעיף XI של הסכם אוסלו II; החלטת העצרת הכללית ES-10/20 (2018), פסקת המבוא השישית עשרה; החלטת מועצת הביטחון 1860 (2009), פסקת המבוא השנייה; החלטת מועצת הביטחון 2720 (2023), פסקת המבוא הרביעית). לכן, כל ההתייחסויות בחוות דעת זו לשטח הפלסטיני הכבוש הן התייחסויות ליחידה טריטוריאלית אחת זו.
79. בית הדין מציין עוד כי השאלה מזכירה אמצעים הנוגעים ל"עיר הקדושה ירושלים". המשמעות הרגילה של מונח זה היא דו-משמעית: הוא עשוי להתייחס לעיר ירושלים כולה, עם הגבולות שנקבעו בהחלטת העצרת הכללית 181 (II) מיום 29 בנובמבר 1947; הוא עשוי להתייחס לאחד משני חלקי העיר לאחר הסכם שביתת הנשק הכללי בין ישראל לירדן משנת 1949 (ראו פסקה 54 לעיל); או שהוא עשוי להתייחס לאזור גיאוגרפי גדול יותר. אף על פי שהמשמעות הרגילה של המונח עשויה להיות נתונה לפרשנויות מרובות, ההקשר מספק הבהרה מועילה במקרה הנוכחי. כפי שבית הדין ציין לעיל, היקף השאלה כבר מוגבל מבחינה גיאוגרפית לשטח הפלסטיני הכבוש. יתר על כן, הכותרת והטקסט של ההחלטה מתייחסים באופן ספציפי למזרח ירושלים מספר פעמים. לאור הקשר זה, בית הדין סבור כי השאלה שהציגה העצרת הכללית בנוגע ל"עיר הקדושה ירושלים" מוגבלת לאמצעים שננקטו על-ידי ישראל במזרח ירושלים.
80. מבחינת היקפה הזמני, שאלה (א) מבקשת מבית הדין להתחשב באמצעים שאומצו על-ידי ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967. עם זאת, בית הדין אינו מנוע מלהתחשב בעובדות שקדמו לכיבוש, במידה שזה נחוץ לביצוע הראוי של תפקידו השיפוטי.
81. בית הדין מציין כי הבקשה לחוות דעת מייעצת אומצה על-ידי העצרת הכללית ב-30 בדצמבר 2022 וביקשה מבית הדין לעסוק במדיניות ובפרקטיקות "מתמשכות" או "נמשכות" של ישראל (ראו החלטה 77/247, פסקאות המבוא העשרים ושמונה והעשרים ותשע, ופסקה 18 (א)). לכן, בית הדין סבור כי המדיניות והפרקטיקות שנשקלות בבקשת העצרת הכללית אינן כוללות התנהגות של ישראל ברצועת עזה בתגובה להתקפה שבוצעה נגדה על-ידי חמאס וקבוצות חמושות אחרות ב-7 באוקטובר 2023.
82. לשאלה (ב) יש שני חלקים. החלק הראשון מבקש מבית הדין להעריך כיצד המדיניות והפרקטיקות של ישראל שזוהו על-ידי העצרת הכללית "משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש". בית הדין מציין כי השימוש בפועל "משפיעות" מצביע על האפשרות שמדיניות ופרקטיקות כאלה עשויות להביא לשינויים ב"מעמד המשפטי". עם זאת, היקף החלק הראשון של השאלה תלוי במשמעות הביטוי "מעמד משפטי של הכיבוש" בהקשר הכולל של שאלה (ב). במשמעותו הרגילה, "מעמד משפטי" פירושו האופי שהחוק מייחס לישות, לאדם או לתופעה. בהקשר הנוכחי, בית הדין סבור כי החלק הראשון של שאלה (ב) קורא לבית הדין לברר את האופן שבו המדיניות והפרקטיקות של ישראל משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש, ובכך על חוקיות הנוכחות המתמשכת של ישראל, כמעצמה כובשת, בשטח הפלסטיני הכבוש. השאלה האם מדיניות ופרקטיקות כאלה אכן משפיעות על המעמד המשפטי של הכיבוש תידון על-ידי בית הדין בסעיף המבוא של תשובתו לשאלה (ב) להלן, שבו היקף השאלה יפורט יותר לאור התשובה לשאלה (א) של העצרת הכללית (ראו פסקאות 244-250 להלן).
83. בית הדין מציין כי הן שאלה (א) והן החלק השני של שאלה (ב) קוראים לו לקבוע את ההשלכות המשפטיות הנובעות, בהתאמה, מהמדיניות והפרקטיקות של ישראל ומנוכחותה המתמשכת כמעצמה כובשת בשטח הפלסטיני הכבוש. אם ובמידה שבית הדין ימצא כי מדיניות ופרקטיקות כלשהן של ישראל, או נוכחותה המתמשכת, בשטח הפלסטיני הכבוש מנוגדות למשפט הבינלאומי, בית הדין יבחן את ההשלכות המשפטיות הנובעות מממצאים כאלה עבור ישראל, עבור מדינות אחרות ועבור האו"ם.
IV. החוק החל
84. לאחר שהגדיר את היקף ומשמעות השאלות שהציגה העצרת הכללית, על בית הדין לקבוע את החוק החל. בבקשתה לבית הדין, העצרת הכללית מתייחסת ל:
"כללים ועקרונות של המשפט הבינלאומי, כולל מגילת האו"ם, המשפט ההומניטרי הבינלאומי, משפט זכויות האדם הבינלאומי, החלטות הרלוונטיות של מועצת הביטחון, העצרת הכללית ומועצת זכויות האדם, וחוות הדעת המייעצת של בית הדין מיום 9 ביולי 2004."
85. התחולה של כללים מסוימים של המשפט הבינלאומי בשטח הנדון תלויה במעמדו של אותו שטח על פי המשפט הבינלאומי. בית הדין יקבע תחילה את מעמדו של השטח הפלסטיני הכבוש על פי המשפט הבינלאומי. לאחר מכן בית הדין יקבע אילו כללים של המשפט הבינלאומי רלוונטיים למתן תשובה לשאלות שהציגה לו העצרת הכללית.
*
86. השאלות שהציגה העצרת הכללית מבוססות על ההנחה שהשטח הפלסטיני הכבוש נכבש על-ידי ישראל. בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין פירט את הנסיבות שבהן נקבע מצב של כיבוש:
"[ע]ל פי המשפט הבינלאומי המנהגי כפי שמשתקף ... בסעיף 42 של תקנות הנוגעות לחוקים ולמנהגי המלחמה ביבשה המצורפות לאמנת האג הרביעית מיום 18 באוקטובר 1907 ... שטח נחשב כבוש כאשר הוא למעשה נתון תחת סמכות הצבא העוין, והכיבוש משתרע רק על השטח שבו סמכות כזו הוקמה וניתן לממשה." (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 167, פסקה 78; ראו גם פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 229, פסקה 172.)
87. באותה חוות דעת מייעצת, בית הדין ציין כי בסכסוך המזוין ב-1967, ישראל כבשה את השטחים הממוקמים בין הקו הירוק והגבול המזרחי הקודם של פלסטין תחת המנדט הבריטי, דהיינו הגדה המערבית ומזרח ירושלים (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 167, פסקה 78). בית הדין אישר כי אירועים מאוחרים יותר לא שינו את מעמד השטחים הנדונים כשטחים כבושים, וגם לא את מעמדה של ישראל כמעצמה כובשת (שם).
88. בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין לא הביע דעה באשר למעמד המשפטי של רצועת עזה, מכיוון שבניית החומה לא השפיעה על רצועת עזה. רצועת עזה היא חלק בלתי נפרד מהשטח שנכבש על-ידי ישראל ב-1967 (ראו פסקה 78 לעיל). לאחר הסכסוך המזוין ב-1967, ישראל, כמעצמה כובשת, הציבה את רצועת עזה תחת שליטתה האפקטיבית. עם זאת, ב-2004, ישראל הכריזה על "תכנית ההתנתקות". על פי תכנית זו, ישראל הייתה אמורה להסיג את נוכחותה הצבאית מרצועת עזה ומכמה אזורים בחלק הצפוני של הגדה המערבית (משרד החוץ הישראלי, "החלטת הממשלה בנוגע לתכנית ההתנתקות" (6 ביוני 2004); ראו גם "נאום ראש הממשלה אריאל שרון בכנסת - ההצבעה על תכנית ההתנתקות" (25 באוקטובר 2004)). עד 2005, ישראל השלימה את נסיגת צבאה והסרת ההתנחלויות ברצועת עזה.
89. עם זאת, הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל (להלן: "הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה") מדווחת כי ישראל שומרת על שליטה
"על, בין היתר, המרחב האווירי והמים הטריטוריאליים של עזה, וכן על מעברי הגבול היבשתיים שלה, אספקת תשתיות אזרחיות, כולל מים וחשמל, ותפקודים ממשלתיים מרכזיים כגון ניהול מרשם האוכלוסין הפלסטיני" ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 19).
זה נתמך על-ידי הממצאים המוקדמים יותר של ועדת החקירה העצמאית שהוקמה בהתאם להחלטת מועצת זכויות האדם S-21/1, אשר קבעה כי
"העובדות מאז ההתנתקות ב-2005, בין היתר הסיור המתמשך של הים הטריטוריאלי הסמוך לעזה על-ידי חיל הים הישראלי וטיסות מעקב קבועות של מטוסי צה"ל, בפרט כלי טיס בלתי מאוישים מרחוק, מדגימות את השליטה הבלעדית המתמשכת של ישראל במרחב האווירי ובאזורים הימיים של עזה אשר - למעט פעילויות דיג מוגבלות - הפלסטינים אינם מורשים להשתמש בהם. מאז שנת 2000, צה"ל גם אוכף באופן קבוע אזור חיץ בעומק משתנה בתוך עזה לאורך גדר הקו הירוק. גם בתקופות שבהן לא מתרחשות פעילויות לחימה פעילות, צה"ל מבצע באופן קבוע פעולות באותו אזור, כגון יישור קרקע. ישראל מפקחת על השוק המוניטרי המקומי, המבוסס על המטבע הישראלי ויש לה בקרה על המכסים. במסגרת מנגנון שיקום עזה, ישראל ממשיכה להפעיל דרגה גבוהה של שליטה על תעשיית הבנייה בעזה. תכניות של פרויקטים גדולים במגזר הציבורי והפרטי, וכן הכמויות המתוכננות של חומרי בנייה הנדרשים, חייבות לקבל את אישור ממשלת ישראל. ישראל גם שולטת במרשם האוכלוסין הפלסטיני, המשותף לגדה המערבית ולעזה, ותעודות זהות פלסטיניות יכולות להיות מונפקות או מתוקנות רק באישור ישראל. ישראל גם מפקחת על כל המעברים המאפשרים גישה אל עזה וממנה. בעוד שנכון כי מעבר רפיח מנוהל על-ידי מצרים, ישראל עדיין מפעילה דרגה גבוהה של שליטה, מכיוון שרק פלסטינים המחזיקים בדרכונים מורשים לחצות, ודרכונים יכולים להיות מונפקים רק לאנשים המופיעים במרשם האוכלוסין שנוצר על-ידי ישראל." ("דוח הממצאים המפורטים של ועדת החקירה העצמאית שהוקמה בהתאם להחלטת מועצת זכויות האדם S-21/1", UN doc. A/HRC/29/CRP.4 (24 ביוני 2015), פסקה 29.)
90. בנסיבות אלה, על בית הדין לקבוע האם וכיצד נסיגתה של ישראל מנוכחותה הצבאית הפיזית על הקרקע מרצועת עזה ב-2004-2005 השפיעה על התחייבויותיה על פי דיני הכיבוש באותו אזור. כפי שבית הדין ציין לעיל (ראו פסקה 86), שטח נכבש כאשר הוא למעשה נמצא תחת סמכות הצבא העוין. מדינה כובשת שטח שאינו שלה כאשר, ובמידה שהיא מפעילה שליטה אפקטיבית עליו. לפיכך, לא ניתן לראות מדינה כמעצמה כובשת אלא אם כן ועד שהיא הציבה שטח שאינו שלה תחת שליטתה האפקטיבית (ראו פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 230, פסקה 173).
91. כאשר מדינה הציבה שטח תחת שליטתה האפקטיבית, היא עשויה להיות במצב לשמור על שליטה זו ולהמשיך להפעיל את סמכותה למרות היעדר נוכחות צבאית פיזית על הקרקע. נוכחות צבאית פיזית בשטח הכבוש אינה הכרחית להפעלת שליטה אפקטיבית על-ידי מדינה, כל עוד המדינה הנדונה יש לה את היכולת לאכוף את סמכותה, כולל על-ידי הפגנת נוכחותה הפיזית תוך זמן סביר (לדוגמה, ראו בית הדין הצבאי של ארצות הברית, ארה"ב נ' וילהלם ליסט ואחרים (תיק בני הערובה) (19 בפברואר 1948), משפטי פושעי מלחמה בפני בתי הדין הצבאיים בנירנברג על פי חוק מועצת הפיקוח מס' 10, כרך XI, עמ' 1243; בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר, התובע נ' מלאדן נאלטיליץ' ווינקו מרטינוביץ', IT-98-34-T, לשכת הדין, פסק דין, 31 במרץ 2003, פסקה 217).
92. הניתוח לעיל מצביע על כך שלצורך קביעה האם שטח נשאר כבוש על פי המשפט הבינלאומי, הקריטריון המכריע אינו האם המעצמה הכובשת שומרת על נוכחותה הצבאית הפיזית בשטח בכל עת אלא האם סמכותה "הוקמה וניתן לממשה" (סעיף 42 של תקנות הנוגעות לחוקים ולמנהגי המלחמה ביבשה המצורפות לאמנת האג הרביעית מיום 18 באוקטובר 1907; להלן: "תקנות האג"). כאשר מעצמה כובשת, לאחר שהקימה את סמכותה בשטח הכבוש, מסיגה לאחר מכן את נוכחותה הפיזית באופן חלקי או מלא, היא עדיין עשויה לשאת בהתחייבויות על פי דיני הכיבוש במידה שהיא נשארת מסוגלת לממש, וממשיכה לממש, אלמנטים של סמכותה במקום הממשלה המקומית.
93. על בסיס המידע שבפניו, בית הדין סבור כי ישראל נשארה מסוגלת לממש, והמשיכה לממש, אלמנטים מרכזיים מסוימים של סמכות על רצועת עזה, כולל שליטה בגבולות היבשתיים, הימיים והאוויריים, הגבלות על תנועת אנשים וסחורות, גביית מסי יבוא ויצוא, ושליטה צבאית על אזור החיץ, למרות נסיגת נוכחותה הצבאית ב-2005. זה נכון עוד יותר מאז 7 באוקטובר 2023.
94. לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי נסיגת ישראל מרצועת עזה לא שחררה אותה לחלוטין מהתחייבויותיה על פי דיני הכיבוש. התחייבויותיה של ישראל נשארו מתאימות למידת השליטה האפקטיבית שלה על רצועת עזה.
*
95. בית הדין פונה כעת לכללים ולעקרונות הרלוונטיים למתן תשובה לשאלות שהוצגו לו. אלה כוללים את איסור רכישת שטח באיום או בשימוש בכוח וזכות העמים להגדרה עצמית, המעוגנים במגילת האו"ם ומהווים גם חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי. בית הדין יפרט כללים ועקרונות אלה להלן, בהקשר של דיונו בהיבטים השונים של השאלות שהוצגו לו.
96. בנוסף, המשפט ההומניטרי הבינלאומי הוא בעל רלוונטיות מיוחדת. סמכויותיה וחובותיה של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש מוסדרות על-ידי אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה מיום 12 באוגוסט 1949 (להלן: "אמנת ג'נבה הרביעית") ועל-ידי המשפט הבינלאומי המנהגי. כפי שציין בית הדין בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, "אמנת ג'נבה הרביעית חלה בכל שטח כבוש במקרה של סכסוך מזוין שפרץ בין שני או יותר צדדים מתקשרים גבוהים" (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 177, פסקה 101). מצרים, ישראל וירדן היו כולן צדדים לאמנה זו כאשר פרץ הסכסוך המזוין ב-1967. לפיכך, אמנת ג'נבה הרביעית חלה בשטח הפלסטיני הכבוש. רבים מהכללים של אמנה זו הם כה יסודיים לכבוד האדם, ולשיקולים אלמנטריים של אנושיות, שהם "יש לשמור עליהם על-ידי כל המדינות בין אם אישררו את האמנות המכילות אותם ובין אם לאו, מכיוון שהם מהווים עקרונות בלתי ניתנים להפרה של המשפט הבינלאומי המנהגי" (ראו שם, עמ' 199, פסקה 157; מצטט חוקיות האיום או השימוש בנשק גרעיני, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 1996 (I), עמ' 257, פסקה 79). כללים אלה מגלמים התחייבויות שהן במהותן בעלות אופי erga omnes (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 199, פסקה 157). בהתאם לסעיף 154 של אמנת ג'נבה הרביעית, אמנה זו משלימה את הכללים הכלולים בסעיפים II ו-III של תקנות האג. כפי שציין בית הדין, תקנות האג הפכו לחלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי (שם, עמ' 172, פסקה 89), ולכן הן מחייבות את ישראל.
97. באשר למשפט זכויות האדם הבינלאומי, בית הדין מציין כי ישראל היא צד למספר מסמכים משפטיים המכילים התחייבויות בתחום זכויות האדם, כולל האמנה הבינלאומית לביעור כל צורות האפליה הגזעית מיום 21 בדצמבר 1965 (להלן: "CERD"), האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות מיום 16 בדצמבר 1966 (להלן: "ICESCR") והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות מיום 19 בדצמבר 1966 (להלן: "ICCPR").
98. משתתפים רבים טוענים כי הן המשפט ההומניטרי הבינלאומי והן משפט זכויות האדם הבינלאומי חלים במצב של סכסוך מזוין או כיבוש. הם טוענים עוד כי היקף היישום של משפט זכויות האדם הבינלאומי אינו תלוי בגבולות הטריטוריאליים של מדינה בלבד וכי משפט זכויות האדם הבינלאומי חל ביחס למעשים שמבצעת מדינה במימוש סמכות השיפוט שלה מחוץ לשטחה. לדעת משתתפים אלה, התחייבויות זכויות האדם משלימות את אלה הנובעות מדיני הכיבוש.
99. בית הדין מזכיר בהקשר זה כי "מסמכי זכויות אדם בינלאומיים חלים 'ביחס למעשים שנעשו על-ידי מדינה במימוש סמכות השיפוט שלה מחוץ לשטחה', בפרט בשטחים כבושים" (פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 243, פסקה 216, מצטט ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 178-181, פסקאות 107-113). בית הדין מזכיר עוד כי ההגנה המוצעת על-ידי אמנות זכויות אדם אינה מפסיקה במקרה של סכסוך מזוין או של כיבוש (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 178, פסקה 106). חלק מהזכויות עשויות להיות עניינים בלעדיים של המשפט ההומניטרי הבינלאומי; אחרות עשויות להיות עניינים בלעדיים של משפט זכויות האדם; ואחרות עשויות לעסוק בשני ענפים אלה של המשפט הבינלאומי (שם).
100. בית הדין מציין כי ישראל נשארת מחויבת ל-ICCPR ול-ICESCR ביחס להתנהלותה בנוגע לשטח הפלסטיני הכבוש (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 180-181, פסקאות 111-112).
101. בנוגע ל-CERD, בית הדין מציין כי אמנה זו אינה מכילה הוראה המגבילה במפורש את יישומה הטריטוריאלי. להפך, מספר הוראות שלה מטילות התחייבויות על מדינות צד שחלות "בשטחים שתחת סמכות השיפוט שלהן" (סעיף 3 של CERD) או ביחס ליחידים "בתוך סמכות השיפוט שלהן" (סעיף 6 של CERD; ראו גם סעיף 14, פסקאות 1 ו-2, של CERD). זה מצביע על כך ש-CERD חל גם על התנהגות של מדינה צד שיש לה השפעות מעבר לשטחה. בהתייחס לשטח הפלסטיני הכבוש בפרט, הוועדה לביעור אפליה גזעית (להלן: "ועדת CERD") הביעה את הדעה ש-CERD חל על מעשים של ישראל בנוגע לאנשים באותו שטח (ועדת CERD, "הערות מסכמות על הדוחות המשולבים השבעה-עשר עד התשעה-עשר של ישראל", UN doc. CERD/C/ISR/CO/17-19 (27 בינואר 2020), פסקאות 9-10; ועדת CERD, "בחינת דוחות שהוגשו על-ידי מדינות צד על פי סעיף 9 של האמנה: הערות מסכמות של הוועדה לביעור אפליה גזעית: ישראל", UN doc. CERD/C/304/Add.45 (30 במרץ 1998), פסקה 12). לדעת בית הדין, ישראל חייבת לציית להתחייבויותיה על פי CERD בנסיבות שבהן היא מממשת את סמכות השיפוט שלה מחוץ לשטחה.
104. שאלה (א) עוסקת בחלקה בהשלכות המשפטיות הנובעות מ"הכיבוש הממושך" של ישראל את השטח הפלסטיני הכבוש. בהקשר זה, בית הדין מציין כי הכיבוש של ישראל נמשך למעלה מ-57 שנים. כדי לענות על היבט זה של השאלה, על בית הדין לפנות ליחסים בין ישראל, כמעצמה כובשת, והאוכלוסייה המוגנת של השטח הכבוש, המוסדרים על-ידי דיני הכיבוש.זכיר כי "הזכויות הלגיטימיות" של העם הפלסטיני שהוכרו בהסכמי אוסלו כוללות את הזכות להגדרה עצמית (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 183, פסקה 118). הסכמי אוסלו מנעו עוד מהצדדים "ליזום או לנקוט בכל צעד שישנה את מעמד הגדה המערבית ורצועת עזה בהמתנה לתוצאת משא ומתן על מעמד הקבע" (הסכם אוסלו II, סעיף XXXI (7)). בית הדין מציין כי בפירוש הסכמי אוסלו, יש צורך להתחשב בסעיף 47 של אמנת ג'נבה הרביעית, הקובע כי האוכלוסייה המוגנת "לא תישלל" מההטבות של האמנה "על-ידי כל הסכם שנחתם בין הרשויות של השטחים הכבושים והמעצמה הכובשת". מכל הסיבות הללו, בית הדין סבור כי לא ניתן להבין את הסכמי אוסלו כגורעים מהתחייבויותיה של ישראל על פי הכללים הרלוונטיים של המשפט הבינלאומי החלים בשטח הפלסטיני הכבוש. בהתחשב בנקודות אלה, בית הדין יתחשב בהסכמי אוסלו לפי הצורך.
V. המדיניות והפרקטיקות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש
103. בית הדין יעריך כעת את התאמת המדיניות והפרקטיקות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, כפי שזוהו בשאלה (א), להתחייבויותיה על פי המשפט הבינלאומי. בפרט, הניתוח של בית הדין יבחן, בתורו, את שאלות הכיבוש הממושך, מדיניות ההתנחלות של ישראל, הסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, ואימוץ חקיקה ואמצעים קשורים שלכאורה מפלים. בית הדין יעריך האם וכיצד המדיניות והפרקטיקות של ישראל משפיעות על זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית לאחר שהשאלות האחרות נבחנו.
א. שאלת הכיבוש הממושך
104. שאלה (א) עוסקת בחלקה בהשלכות המשפטיות הנובעות מ"הכיבוש הממושך" של ישראל את השטח הפלסטיני הכבוש. בהקשר זה, בית הדין מציין כי הכיבוש של ישראל נמשך למעלה מ-57 שנים. כדי לענות על היבט זה של השאלה, על בית הדין לפנות ליחסים בין ישראל, כמעצמה כובשת, והאוכלוסייה המוגנת של השטח הכבוש, המוסדרים על ידי דיני הכיבוש.
105. מתוקף מעמדה כמעצמה כובשת, מדינה מקבלת על עצמה מערכת של סמכויות וחובות ביחס לשטח שעליו היא מפעילה שליטה אפקטיבית. בהקשר זה, המעצמה הכובשת נושאת בחובה לנהל את השטח לטובת האוכלוסייה המקומית. אין דבר באמנת ג'נבה הרביעית או במשפט הבינלאומי המנהגי שמרמז על כך שהטבע והיקף של הסמכויות והחובות של המעצמה הכובשת תלויים בנסיבות שבהן הכיבוש הובא לידי ביטוי. במקום זאת, הטבע והיקף של סמכויות וחובות אלה מבוססים תמיד על אותה הנחה: שהכיבוש הוא מצב זמני כדי להגיב לצורך צבאי, והוא אינו יכול להעביר זכות ריבונות למעצמה הכובשת.
106. הנחה זו מונחת ביסוד מספר כללים של דיני הכיבוש. על פי סעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית והכלל המעוגן בסעיף 43 של תקנות האג, לדוגמה, המעצמה הכובשת מחויבת לכבד, בעיקרון, את החוקים של השטח הכבוש שבתוקף. באופן דומה, על פי הפסקה החמישית של סעיף 50 של אמנת ג'נבה הרביעית, המעצמה הכובשת אינה רשאית לעכב את יישומן של סדרת אמצעים מועדפים שאומצו לפני הכיבוש; ועל פי הפסקה הראשונה של סעיף 54, היא אינה רשאית לשנות את מעמדם של פקידים ציבוריים או שופטים בשטח הכבוש. יתר על כן, הכלל המפורט בסעיף 55 של תקנות האג מעניק למעצמה הכובשת רק את מעמד המנהל והנהנה מפירות של בניינים ציבוריים, נדל"ן, יערות ונכסים חקלאיים בשטח הכבוש. הוראות אלה מדגישות שהכיבוש נתפס כמצב זמני, שבמהלכו מימוש הסמכות של המעצמה הכובשת על שטח זר מותר לטובת האוכלוסייה המקומית.
107. אותה הנחה מסבירה גם את הממד הזמני של הסמכויות והחובות המוקנות למעצמה הכובשת על פי דיני הכיבוש. בית הדין מציין, בהקשר זה, כי הפסקה השלישית של סעיף 6 של אמנת ג'נבה הרביעית קובעת מגבלה זמנית להתחייבויות של מדינה בתפקידה כמעצמה כובשת. מגבלה זו ליישום חלק מהוראות אמנת ג'נבה הרביעית לא נועדה לשחרר מדינות מהתחייבויותיהן על פי אמנה זו במצבים של כיבוש ממושך. במקום זאת, עבודת ההכנה של אמנת ג'נבה הרביעית מצביעה על כך שמגבלה זו התבססה על ההבנה שבתוך שנה לאחר סיום הפעולות הצבאיות, הרשויות המקומיות בשטח הכבוש היו אמורות לחדש בעיקר את מימוש הפונקציות הממשלתיות. על בסיס זה, המשך מימוש פונקציות אלה על-ידי המעצמה הכובשת לא היה נחוץ (הרשומה הסופית של הוועידה הדיפלומטית של ג'נבה משנת 1949, כרך II, חלק א, דוח של ועדה III לאסיפה המליאה של הוועידה הדיפלומטית של ג'נבה, עמ' 815-816). אם, עם זאת, הרשויות המקומיות לא חידשו את הפונקציות הממשלתיות, המעצמה הכובשת אינה משוחררת מההתחייבויות הנובעות מהמשך השליטה האפקטיבית שלה בשטח הכבוש. חובתה הבסיסית לנהל את השטח לטובת האוכלוסייה המקומית, וכל ההתחייבויות האינדיבידואליות הנובעות ממנה, נמשכת. להסיק אחרת יהיה מנוגד למטרה ולתכלית של אמנת ג'נבה הרביעית ויגרום לשלילת ההגנה שהאוכלוסייה הכפופה לכיבוש מתמשך נהנית ממנה על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי. בהתאם לכך, בית הדין סבור כי בנסיבות שבהן הרשויות המקומיות בשטח הכבוש לא חידשו את מימוש הפונקציות הממשלתיות שנה לאחר סיום הפעולות הצבאיות, ההתחייבויות של המעצמה הכובשת על פי אמנת ג'נבה הרביעית נשארות בתוקף, למרות סעיף 6, פסקה 3. בית הדין מציין גם שאין מגבלה זמנית על יישום ההתחייבויות של מעצמה כובשת על פי תקנות האג.
108. יתר על כן, לא נובע מסעיף 6 של אמנת ג'נבה הרביעית שבמקרים של כיבוש ממושך, המעצמה הכובשת רוכשת סמכויות נוספות עם חלוף הזמן. עובדת הכיבוש אינה יכולה להוביל להעברת זכות ריבונות, ללא קשר למשך הכיבוש. לפיכך, חלוף הזמן אינו משחרר את המעצמה הכובשת מההתחייבויות שהיא נושאת, כולל החובה להימנע מביצוע מעשי ריבונות, ואינו מרחיב את הסמכויות המוגבלות והמפורטות שהמשפט ההומניטרי הבינלאומי מעניק למעצמה הכובשת.
109. העובדה שכיבוש הוא ממושך אינה משנה כשלעצמה את מעמדו המשפטי על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי. למרות שהוא מבוסס על האופי הזמני של הכיבוש, דיני הכיבוש אינם קובעים מגבלות זמן שהיו משנות, כשלעצמן, את המעמד המשפטי של הכיבוש. במקום זאת, חוקיות נוכחותה של המעצמה הכובשת בשטח הכבוש חייבת להיבחן לאור כללים אחרים. בפרט, כיבוש מורכב ממימוש שליטה אפקטיבית על-ידי מדינה בשטח זר (ראו פסקאות 91-92 לעיל). כדי להיות מותר, לפיכך, מימוש שליטה אפקטיבית כזה חייב להיות בכל עת עקבי עם הכללים הנוגעים לאיסור על איום או שימוש בכוח, כולל האיסור על רכישת שטח כתוצאה מאיום או שימוש בכוח, וכן עם הזכות להגדרה עצמית. לכן, העובדה שכיבוש הוא ממושך עשויה להשפיע על ההצדקה על פי המשפט הבינלאומי לנוכחותה המתמשכת של המעצמה הכובשת בשטח הכבוש. בית הדין יבחן סוגיות אלה להלן (ראו פסקאות 157-179 ו-230-243).
110. על רקע זה יש לבחון את המדיניות והפרקטיקות של ישראל, וכן את נוכחותה המתמשכת בשטח הפלסטיני הכבוש. בית הדין יפנה כעת למדיניות ולפרקטיקות אלה, החל ממדיניות ההתנחלות של ישראל.
ב. מדיניות ההתנחלות
1. סקירה כללית
111. שאלה (א) שהציגה העצרת הכללית עוסקת בחלקה בהשלכות המשפטיות הנובעות ממדיניות ההתנחלות של ישראל. בית הדין מציין מידה מסוימת של דו-משמעות במונח האנגלי "settlement", כפי שנעשה בו שימוש בהחלטת העצרת הכללית ובטקסטים אחרים. מונח זה עשוי להיות מובן כמתייחס לקהילות המגורים הישראליות שהוקמו או נתמכות על-ידי ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש; הוא עשוי גם להיות מובן ככולל את כל המבנים הפיזיים והלא-פיזיים והתהליכים המהווים, מאפשרים ותומכים בהקמה, הרחבה ותחזוקה של קהילות אלה. בצרפתית, שני המושגים מובחנים באמצעות השימוש במונחים "colonie" ו-"colonisation", בהתאמה. הגרסה הצרפתית של ההחלטה משתמשת במונח "colonisation", ובכך מצביעה על כך שבית הדין נקרא לבחון את מדיניות ישראל בנוגע להתנחלויות באופן מקיף. העובדה ששאלה (ב), המהווה את ההקשר לפרשנות שאלה (א), מתארת התנחלות כמדיניות או פרקטיקה מאשרת פרשנות זו.
112. בית הדין מודע לכך שלעיתים נעשית הבחנה בין "התנחלויות" ו"מאחזים", כאשר האחרונים הוקמו בניגוד לחוק הישראלי הפנימי. לדעת בית הדין, הבחנה זו אינה רלוונטית לצורך קביעה האם הקהילות הנדונות מהוות חלק ממדיניות ההתנחלות של ישראל. מה שחשוב הוא האם הן הוקמו או מתוחזקות בתמיכת ישראל. בהקשר זה, בית הדין מציין כי ישראל נוקטת באופן קבוע צעדים להכשרה רטרואקטיבית של מאחזים ומספקת להם את התשתית הנחוצה לתחזוקתם (ראו "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקאות 15-20; "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקאות 14-15).
113. בית הדין מזכיר כי ישראל מבצעת מדיניות התנחלות לאורך כל תקופת הכיבוש שלה בשטח הפלסטיני הכבוש (ראו פסקאות 59 ו-68 לעיל). הוא מציין עוד כי שאלת ההתנחלויות הישראליות נבחנה באופן נרחב על-ידי אורגנים וגופים שונים של האו"ם. לדוגמה, בהחלטתה 19/17, מועצת זכויות האדם הקימה משלחת עובדות בינלאומית עצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים (להלן: "משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית"). מזכ"ל האו"ם, וכן נציב זכויות האדם העליון של האו"ם, מפרסמיםבאופן קבוע דוחות המתעדים את העובדות סביב הקמת והרחבת ההתנחלויות הישראליות. שאלת פעילויות ההתנחלות הישראליות והשלכותיהן נדונה גם בדוחות של הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה, וכן בדוחות של דווחים מיוחדים, כולל הדווח המיוחד על מצב זכויות האדם בשטחים הפלסטיניים הכבושים מאז 1967. דוחות אלה מסתמכים על מגוון מקורות, כולל עדויות מכלי ראשון, כדי להציג ניתוח עובדתי מפורט של מדיניות ההתנחלות של ישראל.
114. בית הדין מציין עוד כי בין 1967 ל-2005, מדיניות ההתנחלות של ישראל בוצעה בגדה המערבית, במזרח ירושלים וברצועת עזה. מאז הסרת ההתנחלויות הישראליות מרצועת עזה ב-2005 (ראו פסקה 88 לעיל), מדיניות ההתנחלות של ישראל נמשכה בגדה המערבית ובמזרח ירושלים; לפיכך בית הדין יגביל את ניתוחו למדיניות ההתנחלות המתמשכת של ישראל בגדה המערבית ובמזרח ירושלים. באותו זמן, בית הדין מציין כי מדיניות ההתנחלות של ישראל שבוצעה ברצועת עזה עד 2005 לא הייתה שונה מהותית מהמדיניות הנמשכת בגדה המערבית ובמזרח ירושלים כיום.
2. העברת אוכלוסייה אזרחית
115. בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין קבע כי מדיניות ההתנחלות של ישראל הפרה את הפסקה השישית של סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית, הקובעת כי "המעצמה הכובשת לא תגרש או תעביר חלקים מאוכלוסייתה האזרחית שלה לשטח שהיא כובשת" (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 183, פסקה 120). כפי שציין בית הדין באותה חוות דעת מייעצת, הוראה זו
"אוסרת לא רק על גירושים או העברות כפויות של אוכלוסייה כגון אלה שבוצעו במהלך מלחמת העולם השנייה, אלא גם על כל אמצעי שננקט על-ידי מעצמה כובשת כדי לארגן או לעודד העברות של חלקים מאוכלוסייתה שלה לשטח הכבוש" (שם).
אכן, אין דבר במונחים או בהקשר של ההוראה, או במטרה ובתכלית או בהיסטוריה הניסוחית של אמנת ג'נבה הרביעית, המרמז על כך שהוראה זו אוסרת רק על העברה בכפייה של חלקים מהאוכלוסייה האזרחית של המעצמה הכובשת לשטח הכבוש. במקרה הנוכחי, יש ראיות נרחבות למדיניות של ישראל למתן תמריצים להעברת אנשים ועסקים ישראליים לגדה המערבית, וכן לפיתוח התעשייתי והחקלאי שלה על-ידי מתנחלים (ראה, לדוגמה, "ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/53/163-E/1998/79 (14 ביולי 1998), פסקה 21; "מסד נתונים של כל העסקים המעורבים בפעילויות המפורטות בפסקה 96 של דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/37/39 (1 בפברואר 2018), פסקאות 43-45; "דוח על סיוע UNCTAD לעם הפלסטיני: התפתחויות בכלכלת השטח הפלסטיני הכבוש", UN doc. TD/B/EX(71)/2 (20 בספטמבר 2021), פסקאות 40-41).
116. כפי שצוין לעיל, ישראל מכשירה באופן קבוע מאחזים שהוקמו בניגוד לחקיקה הישראלית הפנימית (ראו פסקה 112). לדוגמה, בפברואר 2023, ישראל הודיעה על החלטתה להכשיר עשרה מאחזים באזור C של הגדה המערבית ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 17). בית הדין סבור כי בנקיטת פרקטיקות אלה, ישראל מעודדת את העברתם של חלקים מאוכלוסייתה האזרחית למאחזים בגדה המערבית, תוך הפרה של הפסקה השישית של סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית.
117. יתר על כן, בניית ההתנחלויות של ישראל מלווה בתשתית אזרחית מתוכננת במיוחד בגדה המערבית ובמזרח ירושלים, המשלבת את ההתנחלויות לתוך שטח ישראל. מזכירות ועידת האו"ם לסחר ופיתוח (UNCTAD) מדווחת כי ישראל
"השקיעה מיליארדי דולרים בבניית תשתית מודרנית לעידוד הרחבת ההתנחלויות, כולל מערכות כבישים, מים וביוב, מערכות תקשורת וחשמל, מערכות אבטחה ומתקני חינוך ובריאות" ("דוח על סיוע UNCTAD לעם הפלסטיני: התפתחויות בכלכלת השטח הפלסטיני הכבוש", UN doc. TD/B/EX(71)/2 (20 בספטמבר 2021), פסקה 40).
הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה מוסיפה כי ההרחבה המתמשכת של ישראל של התנחלויות ותשתית קשורה תורמת באופן פעיל להשתרשות הכיבוש ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 51). כפי שציין נציב זכויות האדם העליון של האו"ם, אוכלוסיית ההתנחלויות הישראליות גדלה במהירות כתוצאה מהקמת תשתית ישראלית ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקה 10). יתר על כן, ישראל מטילה תנאים ספציפיים על השימוש בתשתית ורשת התחבורה בגדה המערבית (ראו פסקאות 198-206 להלן).
118. בית הדין מציין גם כי האיסור על העברת האוכלוסייה האזרחית של המעצמה הכובשת, כפי שמופיע בפסקה השישית של סעיף 49, אינו מותנה בעקירה כפויה של האוכלוסייה המקומית כתוצאה מכך. העברת חברים מהאוכלוסייה האזרחית של המעצמה הכובשת לשטח הכבוש אסורה ללא קשר לשאלה האם היא מובילה לעקירת האוכלוסייה המקומית. בכל מקרה, כפי שבית הדין יבחן להלן, העברת האוכלוסייה האזרחית של ישראל לגדה המערבית ולמזרח ירושלים הובילה לעקירת פלסטינים המתגוררים שם (ראו פסקאות 142-147).
119. לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי העברת מתנחלים על-ידי ישראל לגדה המערבית ולמזרח ירושלים, וכן שמירת ישראל על נוכחותם, מנוגדת לפסקה השישית של סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית.
3. הפקעה או החרמה של אדמות
120. הרחבת ההתנחלויות של ישראל בגדה המערבית ובמזרח ירושלים מבוססת על הפקעה או החרמה של שטחי אדמה נרחבים. לפי הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה, למעלה מ-2 מיליון דונם (כ-2,000 קמ"ר) הופקעו באזור C בלבד מאז 1967, המהווים יותר משליש מהגדה המערבית ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 39). זה כולל שטחי אדמה נרחבים שהיו מאופיינים כרכוש פרטי אך הוכרזו על-ידי ישראל כאדמות מדינה - ולכן מיועדות לשימוש ציבורי - בהסתמך על פרשנות סלקטיבית של החוק שהיה בתוקף בזמן הכיבוש של ישראל (שם, פסקה 33; "דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 63). נציב זכויות האדם העליון של האו"ם מדווח כי כמעט כל אדמות המדינה הללו הוקצו לטובת ההתנחלויות הישראליות ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקה 8).
121. במזרח ירושלים, שם, כפי שבית הדין יסביר להלן (ראו פסקה 138), ישראל מחילה באופן מקיף את החוק הפנימי שלה, הפקעת אדמות פלסטיניות מתאפשרת באמצעות יישום חוק נכסי נפקדים משנת 1950. חוק זה מאפשר הפקעת רכוש כאשר הבעלים היה מחוץ לאזור לאחר 27 בנובמבר 1947.
122. על פי סעיף 46 של תקנות האג, יש לכבד רכוש פרטי ולא ניתן להפקיעו. בית הדין מציין כי איסור זה על הפקעת רכוש פרטי הוא ללא סייג: הוא אינו מאפשר חריגים, בין אם מסיבות צבאיות או מכל סיבה אחרת (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 192, פסקה 135). בנוסף, סעיף 52 של תקנות האג קובע כי אין לדרוש רכישות בעין מהתושבים למעט לצורכי צבא הכיבוש. רכוש ציבורי ממשי, בתורו, צריך להיות מנוהל על-ידי המעצמה הכובשת בהתאם לכללי הנאה מפירות על פי סעיף 55 של תקנות האג. לדעת בית הדין, זה כרוך בכך שהמעצמה הכובשת נושאת בחובה לנהל רכוש ציבורי לטובת האוכלוסייה המקומית או, באופן חריג, לענות על צורכי צבא הכיבוש. במקרה הנוכחי, עם זאת, הרכוש הציבורי שהופקע או הוחרם לצורך פיתוח ההתנחלויות הישראליות משרת את האוכלוסייה האזרחית של המתנחלים, לרעת האוכלוסייה הפלסטינית המקומית. לפיכך, בית הדין מסיק כי מדיניות הקרקעות הללו אינה תואמת את סעיפים 46, 52 ו-55 של תקנות האג.
123. בית הדין מציין כי מסקנה זו עקבית עם זו שהגיע אליה בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה. במקרה ההוא, בית הדין בחן את ההשלכות המשפטיות של הפרקטיקה של ישראל להפקעת ולהחרמת אדמות פלסטיניות, ככל שהיא קשורה לבניית החומה על-ידי ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש. על בסיס המידע שבפניו, בית הדין הסיק כי בניית החומה הובילה להרס או להחרמת רכוש בתנאים המנוגדים לדרישות של סעיפים 46 ו-52 של תקנות האג (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 189, פסקה 132). כפי שציין בית הדין באותה חוות דעת, המסלול המפותל של החומה הותווה באופן כזה שיכלול בתוך גבולותיו את הרוב הגדול של ההתנחלויות הישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש (שם, עמ' 183, פסקה 119). מכיוון שבניית החומה היא חלק בלתי נפרד ממדיניות ההתנחלות של ישראל, בית הדין סבור כי המסקנה אליה הגיע בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה בנוגע להפקעה או להחרמה של אדמות לצורך בניית החומה חלה גם על לקיחת אדמות לכל המטרות התומכות בהמשך מדיניות ההתנחלות של ישראל. זה כולל אדמות המשמשות להקמת התנחלויות ישראליות, וכן אזורי "אזור התפר" (אזורים הנופלים בין החומה לקו הירוק משנת 1949), אזורי ביטחון מיוחדים ליד התנחלויות ואזורי אש צבאיים סגורים.
פורסם לראשונה: 14:08, 20.07.24
