התומכים בפסקת ההתגברות מצדיקים את דרישתם בנימוקים שלא רק שאינם נכונים עובדתית אלא גם מוטעים משפטית. הטיעונים המשמשים את חברי הקואליציה המיועדת חופפים ברובם לטיעוני "פורום קהלת", כפי שהובאו בין השאר במאמרו של עו"ד אהרן גרבר כאן בתחילת החודש.
הטענה הראשונה שלהם היא שפסילת חוקים הומצאה ב-1995 והובלה על ידי נשיא העליון דאז, פרופ' אהרן ברק, ושהמטרה כעת היא רק להשיב המצב לקדמותו. אמירה זו שגויה עובדתית: חוקים נפסלו על ידי העליון מאז 1969, 11 שנים בלבד אחרי שנחקק חוק היסוד הראשון (חוק יסוד: הכנסת). דווקא השופט השמרן משה לנדוי היה הראשון שפסל חוק.
ב-1992, כשהכנסת כבר מודעת לכך, היא חוקקה שני חוקי יסוד שהרחיבו את העילות לבטלות סעיפי חוק. הן לפני והן אחרי 1995 בוטלו מספר קטן של סעיפי חוק על ידי בית המשפט העליון. ב-1995 הוכרה הסמכות לא רק על ידי אהרן ברק, אלא על ידי שמונה שופטים, ומספר רב של שופטים נוספים מאז.
טענה נוספת שמעלים תומכי פסקת ההתגברות היא שגם בבריטניה, שבה אין חוקה כתובה, שופטים לא מבטלים חוקים. אכן, אין לה חוקה כתובה, אך בריטניה חברה בבית הדין האירופי לזכויות אדם וממלאת את פסיקותיו (גם לאחר הברקזיט. בית הדין האירופי לזכויות האדם נפרד מהאיחוד האירופי). לרוב גם מנגנון זה אינו נדרש כי בתי המשפט בבריטניה יכולים להצהיר על אי-התאמת חוקים לאמנה האירופית, והפרלמנט פועל בהתאם להצהרות אלו ומתקן חוקים באופן עקבי.
מידת ההתערבות של בית המשפט האירופי להגנה על זכויות אדם גדולה בהרבה מזו של בית המשפט העליון בישראל. למשל, אין ספק שהוא לא היה מאשר את השלטון הצבאי הישראלי בשטחים, וגם לא את מערכת בתי הדין הדתיים בישראל.
גם בניו זילנד, שאף בה אין חוקה כתובה אלא חוק מגילת זכויות, הכירו בתי המשפט בסמכותם להצהיר על אי-התאמת חוקים אליו. הפרלמנט הניו זילנדי, כמו הבריטי, מציית ככלל להצהרות אלו של בתי המשפט ומשנה את החוקים שאינם תואמים למגילה. ניו זילנד גם הצטרפה למנגנוני אמנות זכויות האדם של האו"ם המאפשרים לפרטים פנייה ישירה. ישראל אינה חברה במנגנונים אלו, שבבירור היו אף הם היו מקבלים תלונות מתושבי ישראל והשטחים שבשליטתה באופן נרחב בהרבה מבית המשפט בארץ.
אגב, כל זה זה קורה לא רק באירופה או בעולם האנגלו-סכסי: גם בדרום אמריקה, אסיה ואפריקה גדלה ההגנה על זכויות אדם על ידי סמכויות בתי משפט של המדינות ובתי דין בינלאומיים.
פרופ' ענת שקלוניקובהבעיה בבסיסה היא לא שאלת סמכות בית המשפט ומשילות הכנסת, אלא שאלת ההגנה ואפילו ההכרה בזכויות אדם. הרי אלו הקוראים להוציא את הנושא מידי בית המשפט אינם מציעים להגן על זכויות אדם בדרך אחרת כגון הצטרפות לבתי דין בינלאומיים. קואליציה שתקדם את פסקת ההתגברות מעוניינת להוציא את ישראל – שממילא מחזיקה ברקורד לא מרהיב בתחום - מהמדינות שמתיימרות להתבסס על זכויות אדם.
אם תיחקק פסקה המגבילה את הביקורת השיפוטית על פגיעה בזכויות אדם, ייתכן שהיא לא תעמוד בדרישות "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" ותהיה בטלה. נשיא העליון המנוח מאיר שמגר רמז שניתן לבטל את "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" רק באופן שתואם אותו, ולכן ניתן להסיק שגם פגיעה במהות שלו, למשל על ידי פיסקה המאפשרת לכנסת להתגבר על חוק היסוד ולכן על זכויות אדם, אינה תקפה.
- ענת שקולניקוב היא פרופסור למשפט ציבורי באוניברסיטת ווינצ'סטר, אנגליה
מעוניינים להציע טור לערוץ הדעות של ynet? שלחו לנו opinions@ynet.co.il
