מדי יום ישנה כותרת חדשה המבשרת על מאבק בין הייעוץ המשפטי לממשלה לדרג הפוליטי: התנגדות הייעוץ המשפטי למינוי של ד"ר אודליה מינס למ"מ יו"ר הרשות השנייה; התנגדות הייעוץ המשפטי למינויו של רפ"ק מאיר סוויסה למפקד תחנת דרום תל-אביב וקידומו לדרגת סגן-ניצב; הממשלה מתעלמת מעמדת היועצת המשפטית לממשלה עו"ד גלי בהרב־מיארה ומחליטה לאפשר לראש הממשלה בנימין נתניהו לבחור את נציב שירות המדינה הבא ללא ועדת איתור.
המאבק בין הדרג הפוליטי לייעוץ המשפטי אינו חדש, אך דומה שהוא הגיע בעת האחרונה לשיאים חדשים. למעשה, מאז ימי ראשית המדינה מתנהל מאבק כוחות בין הייעוץ המשפטי לשרי הממשלה. ואולם הטענה כיום כי עמדה של היועמ"שית איננה מחייבת היא שגויה, ואינה תואמת את הכללים החוקתיים שהתקבעו בישראל מאז קום המדינה, ואף אומצו בהחלטות ממשלה על-ידי נתניהו עצמו.
לא עמדתו האישית של היועמ"ש מחייבת, אלא החוק
לא עמדתו האישית של היועמ"ש מחייבת, אלא החוק, והיועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של החוק ביחס לממשלה. החל מראשית ימיה של מדינת ישראל – בעקבות סדרה ארוכה של מאבקים בין יועצים משפטיים לבין עובדי הציבור והדרג הפוליטי – התגבשה המוסכמה שלפיה יועציה המשפטיים של הרשות המבצעת אינם רק "יועצים" לממשלה, אלא גם "מפקחים" על חוקיות פעולותיה.
היועמ"ש אינו עורך הדין הפרטי של רה"מ
הפרשה הראשונה שבה התגלע עימות חזיתי בין הממשלה ליועצה המשפטי, ובה הובהר לממשלה כי היועץ אינו עורך דינה הפרטי, התרחשה ממש בימי ראשית המדינה – בסוגיית העמדתו לדין של איסר בארי בתחילת שנת 1949.
רה"מ דוד בן-גוריון ביקש אז שאיסר בארי לא יעמוד לדין בגין חלקו בהוצאה האסורה להורג של הקצין מאיר טוביאנסקי. היועמ"ש הראשון, יעקב שמשון שפירא, עמד על כך שבארי יועמד לדין. בן-גוריון הזדעק וביקש מהיועץ לשנות את עמדתו ולהביא את העניין לדיון בממשלה, בטענה כי היועץ המשפטי הוא "עורך הדין הפרטי של הממשלה" – ועליו לקבל את הוראותיה.
היועמ"ש שפירא התעקש שאסור להתערב בשיקול דעתו, ואף איים כי יתפטר מתפקידו. לבסוף בן-גוריון קיבל את עמדתו של שפירא ונסוג. לימים היועץ שפירא סיכם את הפרשה באומרו כי "מקרה זה קבע במידה רבה את מעמד התפקיד… הם ידעו שאי-אפשר להתערב בשיקולי היועץ המשפטי. זה לא כתוב בשום חוק, לא היה כתוב בשום החלטה אבל ככה זה נקבע וזה נקבע לתמיד".
"מסורת חוקית בלתי מפורשת"
הדברים נדדו במהרה מעולמות אכיפת הדין, אל עבר תחומי פרשנות הדין. כך למשל, בתחילת שנות ה-50, עת כיהן חיים כהן כיועמ"ש, הוא הורה לפקידי משרד הפנים כי לצורך חוק השבות כל אדם שמצהיר כי הוא יהודי ייחשב ככזה, ללא מבחן דתי. כאשר עלתה שאלה, מצד התקשורת, מהיכן סמכותו של היועץ לתת הוראות לפקידי הממשלה, שהרי אין הוא שר אלא רק "יועץ", ניתנה מטעם היועץ התשובה כי הוא הפרשן המוסמך של הדין לפי "מסורת חוקית בלתי מפורשת", ועמדת פרקליטי המדינה מחייבת את הממשלה ללא עוררין.
הוועדות השונות
שר המשפטים דב יוסף, שהתמנה בסוף שנת 1961, לא הסכים לקבל את המציאות "המוזרה" שנוצרה במשרד המשפטים - שבה, לטענתו, שר המשפטים "האמיתי" הוא היועמ"ש, ולא הדרג הנבחר. בעקבות כך מינתה הממשלה את ועדת אגרנט לבחינת מעמדו של היועמ"ש.
ועדת אגרנט הכריעה במחלוקות לטובתו של היועמ"ש, וקבעה ביחס לחוות דעתו של היועמ"ש כי: "בדרך כלל תתייחס הממשלה לחוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה, אשר יש לו כשירות של שופט בית המשפט העליון, כאל חוות דעת המשקפת את החוק הקיים. עם זאת, רשאית הממשלה, תוך צאתה מן ההנחה האמורה, להחליט כיצד עליה לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה".
למעשה, ועדת אגרנט קבעה דברים פשוטים וברורים ששיקפו את המסורת שנוצרה מאז ימי קום המדינה: חוות דעתו של היועמ"ש משקפת את החוק הקיים, כלומר הוא הפרשן המוסמך של הדין כלפי הממשלה; ולפיכך לא רה"מ, לא עוזרו, וגם לא עו"ד הפרטי של רה"מ יכולים להעניק פרשנות מוסמכת של הדין לממשלה. עוד הוסיפה ועדת אגרנט וציינה כי על הממשלה להחליט כיצד לפעול במקרה המסוים, לפי שיקול דעתה".
הנחות היסוד
העמדה כי חוות דעתו של היועץ המשפטי משקפת בפני הממשלה את החוק הקיים נסמכת על הנחות היסוד הבאות: א. הממשלה מבקשת לפעול לפי החוק; ב. היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של החוק כלפי הממשלה.
לא עצם הפרת עמדתו של היועץ היא בלתי-חוקית, אלא שלגוף העניין, הפעולה נעשית שלא לפי החוק הרלבנטי. במילים אחרות: לא היועץ מחייב את הממשלה, אלא הדין מחייב אותה
בהתאם להנחות אלו ברור כי על הממשלה לפעול בסוגיות משפטיות לפי עמדת היועמ"ש. אכן, היא רשאית לסטות מעמדת היועץ; אלא שפעולה כזו – לפי הנחה ב' – היא פעולה בניגוד לחוק. לא עצם הפרת עמדתו של היועץ היא בלתי-חוקית, אלא שלגוף העניין, הפעולה נעשית שלא לפי החוק הרלוונטי. במילים אחרות: לא היועץ מחייב את הממשלה, אלא הדין מחייב אותה.
בסוף שנות ה-90 ועדת שמגר חזרה על כללים אלה, והבהירה כי היועמ"ש הוא הפרשן המוסמך של הדין ביחס לממשלה כל עוד אין הכרעה אחרת של בית המשפט. דו"ח ועדת שמגר הוגש לממשלה. לא הובעה כל הסתייגות מהמלצות הדו"ח. נהפוך הוא, המלצות הדו"ח ביחס לדרכי מינוי והדחת היועץ המשפטי אומצו במלואן על-ידי הממשלה. במובנים רבים דו"ח ועדת שמגר הפך, ביחד עם דו"ח ועדת אגרנט, לאורים והתומים ביחס למוסד היועמ"ש.
כך למי שיש "תלונות" בנוגע למצב הקיים הוא מוזמן לפנות לממשלת נתניהו הראשונה ולכל שאר ממשלות ישראל מאז שכיבדו את כללי ועדת שמגר. הניסיונות כעת של הממשלה להתעלם מהכללים מפירים את המסורת השלטונית שגובשה מאז ימי קום המדינה.
ד"ר מתן גוטמן הוא דוקטור למשפטים, עורך דין, הפרשן המשפטי של אולפן ynet ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי אוניברסיטת רייכמן
