במופע של צביעות בבית הדין הבינלאומי לצדק בהאג הציגו היום (חמישי) נציגי דרום אפריקה את טיעוניהם בדרישה להוצאת צווי מניעה נגד ישראל על בסיס האמנה למניעת השמדת עם. הן מדינת ישראל והן האמנה למניעת השמדת עם קמו יחד לפני 75 שנה ועלו מעשן ואפר המשרפות של אושוויץ, והנה - מי שמגינה על עצמה מפני ארגון טרור רצחני המצהיר בגלוי שברצונו לבצע רצח עם, ואף ביצע מעשי רצח עם ופשעי מלחמה, עומדת נאשמת בעצמה. והמאשימה היא לא פחות ולא יותר דרום אפריקה, זו שב-2015 סירבה לבצע צו מעצר של בית הדין הפלילי הבינלאומי נגד שליט סודאן עומר אל-בשיר, שנאשם בביצוע רצח עם בחבל דרפור.
חרף האבסורד והצביעות, ישראל התייצבה בצדק רב בבית הדין להשמיע את הגנתה, עם צוות בראשות פרופ' מלקולם שו, ד"ר טל בקר, ד"ר גיל-עד נועם, ד''ר עמרי סנדר ופרופ' אייל בנבנישתי. בנוסף, היא מינתה את פרופ' אהרן ברק כשופט מטעמה.
מבחינה משפטית, אנו מצויים בשלב ראשוני של ההליך, בדרישה להוצאת צווי מניעה לגבי מלחמת חרבות ברזל. דרום אפריקה מנסה להתבסס על התקדים שנקבע בתיק של אוקראינה נגד רוסיה, שם ניתן צו זמני על בסיס האמנה למניעת השמדת עם, המורה לקרמלין לעצור באופן מיידי את כל הפעולות הצבאיות המבוצעות בשטחי אוקראינה. בעקבות הדיון היום, ולקראת הצגת טיעוני ההגנה של ישראל מחר, ראוי להעניק תשומת לב מיוחדת לסוגיות המשפטיות הבאות.
טורים נוספים בערוץ הדעות ב-ynet:
• שובן של מהומות הדת בחסות הכהניסטים וחב"ד
• איפה הייתם בחוק הלאום?
• האם זה האיש ליום שאחרי
• הבחורה המבוהלת בתמונה זו אחותי הקטנה
האחת נוגעת להוכחה של "יסוד נפשי" לביצוע הפשע החמור של השמדת עם. המשפט הבינלאומי דורש הוכחת כוונה מיוחדת. בדיונים באו"ם לקראת גיבוש האמנה הובהר כי "גרימת אבדות, אפילו אבדות כבדות, לאוכלוסייה האזרחית במהלך פעולות מלחמה, אינה מהווה ככלל רצח עם". לכן יש צורך בהוכחת החלטה מכוונת.
דרום אפריקה ניסתה לבסס את טענתה על התבטאויות של נשיא המדינה, ראש הממשלה, שרים, חברי כנסת, ואפילו זמרים, שמהן עולה לכאורה כוונה לפגוע ללא הבחנה באוכלוסייה האזרחית בעזה. לרוב המוחלט של האמירות מפי גורמים בעלי הסמכות יש הסברים ברורים והכוונה היא כמובן לפגוע ולהשמיד את ארגון החמאס. חלק גדול מההתבטאויות הוצאו מהקשרן או הוצגו באופן חלקי. צוות ההגנה הישראלי יכול בקלות לפרק טענות אלה. לגבי שאר ההתבטאויות – בעיקר של גורמים ללא כל סמכות לתת הנחיות לצה"ל, כגון ח"כים - יהיה על צוות ההגנה להסביר שלבעלי תפקיד אלה אין כל סמכות פיקודית.
מעבר לכך, צוות ההגנה הישראלי יציג בפני חבר השופטים את מערכות הפיקוח, הבקרה והביקורת המשפטיים המשוכללים שיש לצה"ל ולמערכת הביטחון, שתפקידן לוודא שמירה על כללי המשפט הבינלאומי בפעולות הלחימה.
סוגייה נוספת נוגעת לשאלה אם בית הדין יכול למנוע מישראל את זכותה המעוגנת באמנת האו"ם להגן על עצמה. דרום אפריקה דורשת שבית הדין יורה להפסיק באופן מיידי את הפעולות הצבאיות בעזה. צוות ההגנה הישראלי יכול לטעון שבית הדין וסמכותו להוצאת צווים כפופים לזכויות הקבועות באמנת האו"ם. וסעיף 51 בה קובע כי "שום דבר באמנה הנוכחית לא יפגע בזכות הטבועה של הגנה עצמית אינדיבידואלית או קולקטיבית אם תתרחש מתקפה מזוינת נגד חבר באומות המאוחדות". אין ספק שהפעולות הישראליות ברצועת עזה החלו בתגובה לטבח שביצע חמאס, וכי מדובר בפעולה בסיסית של הגנה עצמית.
ד"ר מתן גוטמןשלומי יוסףדרום אפריקה ניסתה לבסס טיעון שלפיו הפעולות נגד חמאס לא כלולות תחת הזכות להגנה עצמית משום שמדובר בארגון ולא במדינה, ורצועת עזה אינה ישות זרה, אלא מצויה תחת שליטה אפקטיבית ישראלית. צוות ההגנה הישראלי יצטרך לנסות להתמודד עם טיעון זה ועם עמדה של בית הדין מ-2004, בחוות הדעת בעניין הגדר ההפרדה, שם נקבע שלא מדובר היה בפעולה של הגנה עצמית.
המטרה של ישראל היא לסיים את השלב הראשוני ללא הוצאות צווים, או לכל היותר עם צווים כלליים שיורו לה לפעול על פי החוק הבינלאומי, על בסיס האמנה למניעת פשע השמדת עם, ולשמור על הראיות הנדרשות להמשך ההליך המשפטי. ישראל תהיה בעמדה בעייתית אם יוצא צו שידרוש ממנה לצמצם את פעולות המלחמה או להפסיק את פעולות הלחימה. דרך ביניים שאולי ינקטו חלק מהשופטים היא הוצאת צו שלפיו על ישראל לצמצם או להפסיק את פעולות הלחימה "למעט פעולות הנחוצות למימוש הזכות להגנה עצמית".
- עו"ד מתן גוטמן הוא ד"ר למשפטים, הפרשן המשפטי של אולפן ynet, ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי מאוניברסיטת רייכמן. היה עוזרו המשפטי של פרופ' אהרן ברק
