המהפכה החוקתית של שנות ה-90 קבעה שלחוקי היסוד מעמד חוקתי עליון על פני חוקים רגילים של הכנסת, ובמקרה של סתירה ביניהם, בית המשפט מוסמך לפסול חוק של הכנסת כלא-חוקתי. אך האם זה אומר שכאשר הכנסת מחוקקת או מתקנת חוקי יסוד יש לה צ'ק פתוח לעשות הכול? האם היא יכולה, למשל, לפגוע פגיעה אנושה במאפייני הליבה של המדינה כיהודית או דמוקרטית?
כבר לפני שנתיים, בפסק דין בעניין חוק יסוד הלאום, קבע בג"ץ כי הכנסת, גם בכובעה כ"אסיפה מכוננת", אינה רשאית לשלול את מאפייני היסוד הדמוקרטיים או היהודיים של המדינה. אבל הוא הותיר סימן שאלה מעל האפשרות שהכנסת תחרוג מסמכותה ותחוקק חוק יסוד פוגעני שכזה. האם בית המשפט מוסמך לפסול אותו? התהייה נותרה ללא מענה עד הערב (שני), וכאן החידוש בהכרעה בעניין עילת הסבירות.
בפסק הדין הארוך בהיסטוריה הישראלית (לא העולמית) קבע בית המשפט העליון, בהרכב מלא של כל 15 שופטיו, וברוב גבוה של 13 שופטים, שבמקרים קיצוניים יש לו סמכות לפסול אף חוקי יסוד. במספר זה אני כולל גם את השופט יוסף אלרון, שאף שעמדתו מעורפלת הוא מציין שבמקרים חריגים וקיצוניים של פגיעה בזכויות יסוד, וכמוצא אחרון, יהיה רשאי בית המשפט לפסול אף חקיקת יסוד.
זה הסיפור הגדול הטמון בפסק הדין: לא רוב דחוק אלא רוב גבוה ומוצק של שופטי העליון מכירים בסמכות זו. המשמעות היא שאין יותר צ'ק פתוח לכנסת, ולכך יש חשיבות לגבי רפורמות חוקתיות עתידיות. הכרעה זו קריטית במציאות הישראלית, שהיא מאלופות העולם בתיקונים חוקתיים ולאור הקלות הבלתי נסבלת שבה ניתן לחוקק ולתקן חוקי יסוד.
שמונה מ-15 שופטי ההרכב אף יישמו את העקרון הזה וקבעו שהתיקון לחוק יסוד השפיטה ששלל מבית המשפט את הסמכות לבחון את סבירות החלטות הממשלה פוגע באופן חמור במאפיינים הגרעיניים של המדינה כדמוקרטיה ולכן יש לבטלו. יותר מזה: גם חלק משופטי המיעוט, שסבורים שהתיקון לא מצדיק את פסילתו - יעל וילנר, אלכס שטיין וגילה כנפי-שטייניץ - עושים זאת שכן הם סבורים שיש לפרשו באופן מצומצם, ולכן פסילת החוק מתייתרת. למעשה, ניתן לומר שיש רוב גדול (11 מ-15 שופטי ההרכב) המתנגדים לתיקון שביטל את עילת הסבירות בנוסח שהתקבל.
איזו רשלנות פוליטית. הרי לאורך הליך החקיקה הוצעו לקואליציה עשרות נוסחים מרוככים יותר של ביטול עילת הסבירות (גילוי נאות: הח"מ היה מעורב בחלק מן ההצעות). אילו היה מתקבל נוסח מתון ומאוזן יותר, ככל הנראה העתירה הייתה נדחית לגופה.
ליבת פסק הדין מצויה בדברים שכתבה הנשיאה היוצאת אסתר חיות, שלפיהם יש לישראל "זהות חוקתית" – זהו גלעין אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. וסמכותה המכוננת של הכנסת כפופה לשמירה על גלעין זהות זה. ואם הכנסת תחרוג מסמכותה זו, ותנסה לשנות את הזהות החוקתית – יהיה זה מסמכותו של בית המשפט לפסול את חוק היסוד החורג ולהגן על הזהות החוקתית של המדינה. זו גם תהא מורשתה של הנשיאה חיות.
אפשר להשוות את זה לפסיקה של בית המשפט העליון של הודו, שם מוכר רעיון דומה שלפיו הפרלמנט אינו מוסמך לשלול את הזהות החוקתית באמצעות תיקונים לחוקה. עוד ב-1980 ציין בית המשפט העליון שם בפנייה למחוקק: "תקן איך שאתה רוצה את המסמך החוקתי שהאבות המייסדים הותירו לך למשמרת, כי אתה יודע הכי טוב מהם צורכי הדור שלך. אבל, החוקה היא מורשת יקרה, ולכן אינך יכול להרוס את זהותה".
פרופ' יניב רוזנאי צילום: גלעד קוולרצי'קלפני שנה פחות שלושה ימים, ב-4 בינואר 2023, הכריז שר המשפטים יריב לוין על "הרפורמה במערכת המשפט", ובמסגרתה הקביעה שלעליון לא תהיה הסמכות לפסול חוקי יסוד. זאת על אף שבית המשפט עד אז מעולם לא פסל חוק יסוד. והנה אנחנו סוגרים מעגל, ואת השנה, עם פסילה תקדימית של חוק יסוד. אני מקווה שהמחוקקים ילמדו את הלקח וידאגו לשמור על הזהות החוקתית של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ולא נצטרך למצוא עצמנו שוב במסלול התנגשות זה.
כמו כן, אולי פסק הדין ישמש זרז לחקיקת "חוק יסוד: החקיקה" שלו אנחנו ממתינים כבר מאז הצעת השר חיים יוסף צדוק ב-1975. מה שישראל זקוקה לו יותר מכל זו הסדרת כללי המשחק ומערכת היחסים בין הרשויות. בואו ננסה לעשות את זה כמו שצריך ובהסכמה רחבה.
- פרופ' יניב רוזנאי הוא מנהל אקדמי משותף של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים, אוניברסיטת רייכמן
מעוניינים להציע טור לערוץ הדעות של ynet? שלחו לנו opinions@ynet.co.il
