התפתחות נוספת בפרשת מחדל ההפריה בבית החולים אסותא בראשון לציון: בית המשפט העליון קבע היום (ב') בדעת רוב (של השופטים עופר גרוסקופף ואלכס שטיין, כנגד דעת המיעוט של השופטת ברק-ארז, ג"מ), כי אין לאפשר עריכת בדיקת גנטיות לשש נשים ולבני הזוג של חמש מהן, שהיו מטופלים ביחידת ההפריה החוץ-גופית של בית החולים, על מנת לבחון אם מתקיים קשר גנטי בינם לבין התינוקת ס', שנמצאה נעדרת קשר גנטי לאם שילדה אותה ולבן זוגה.
בכך הפך בית המשפט העליון את החלטותיהן של הערכאות הקודמות שדנו בתיק. שופטי הרוב קבעו כי הסיכוי שהזוגות שביקשו את הבדיקה אכן ההורים נמוך מאוד, ומעמדם המשפטי של האם שנשאה את התינוק ובן זוגה עדיף בכל מקרה. נזכיר כי כבר במועד לידתה של התינוקת ס' היה ידוע, על רקע בדיקות שנערכו בשלב ההיריון, כי אין התאמה גנטית בינה לבין האם היולדת ובן זוגה, וכי למעשה התינוקת שהורתה בזרע וביצית של אב ואם גנטיים אחרים, הושתלה ברחמה של האם היולדת בטעות.
בדיקה גנטית קודמת שנערכה למטופלת אחרת בבית החולים ולבן זוגה, שאותרו באותה העת כבעלי הסיכוי הגבוה ביותר להימצא כהוריה הגנטיים של הקטינה, שללה קשרי משפחה ביניהם. השאלה שעמדה לדיון בשלב זה הייתה האם מוצדק לאפשר עריכת בדיקות נוספות לבירור קשר גנטי אפשרי בין התינוקת לבין שש נשים (ובני זוג של חמש מהן), שעברו טיפולי הפריה באותו בית חולים. שש הנשים הללו הן חלק מקבוצה של 22 מטופלות שנמצאו, בעקבות תחקיר מקצועי נוסף שנערך בבית החולים, כבעלות "סבירות נמוכה אך קיימת" לקשר גנטי עם התינוקת, בשל חפיפה מסוימת בשלבי הטיפול בינן לבין האם היולדת (למשל, מועדי שאיבת הביציות, הפרייתן או הקפאתן).
האם היולדת ובן זוגה, שנרשמו בינתיים כהוריה של הקטינה במשרד הפנים, התנגדו לעריכת הבדיקה הגנטית. האפוטרופסיות לדין שמונו לתינוק, סברו כי טובתה מחייבת את עריכת הבדיקה, אך זאת בתנאי שתוצאותיה לא ישליכו על מעמדם של האם היולדת ובן זוגה כהוריה. היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה תמכה בעריכת הבדיקה בנקודת הזמן הנוכחית, ובית החולים עצמו הותיר את ההכרעה לשיקול דעתו של בית המשפט.
בית המשפט לענייני משפחה והמחוזי אישרו את הבדיקה, אלא שהיולדת ובן זוגה הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. מוקד הדיון הוא הפרשנות לסעיף בחוק שעניינו ביצוע בדיקה לקשרי משפחה גם ללא הסכמת הנבדק. סעיף זה מסמיך את בית המשפט להורות על כך אם שוכנע כי יש "סיכוי סביר" לנכונות הטענות שהועלו בדבר קשרי משפחה, וניתנה לנבדק הזדמנות להשמיע את התנגדותו לכך.
השופט שטיין סבר כי גם אם לא ניתן לקבוע מהו הרף המספרי המדויק של "סיכוי סביר", מדובר במבחן הסתברותי. לדבריו ההסתברות של כל אחת מהמטופלות להימצא כבעלת קשר גנטי לקטינה עומדת על 4.5%, ואולי אף פחות מכך. לדבריו ציין כי מעמדה המשפטי של האם היולדת כהורה הקטינה עדיף על מעמדו של כל הורה גנטי אחר שיימצא, אם יימצא, שכן התינוקת באה לעולם רק בזכות האם היולדת שנשאה את ההיריון ובתומו, הביאה אותה אל אוויר העולם. "אין להפוך את האם היולדת לפונדקאית בעל כורחה, וכי ניתן לשלול מהאם היולדת את מעמד הבכורה שלה כהורה הקטינה רק במקרי קצה חריגים שבחריגים, ומקרה זה הינו רחוק מלהיות כזה" כתב. עוד הדגיש השופט שטיין את הניתוח התוך רחמי שהאם היולדת הסכימה לו כדי להציל את חיי התינוקת.
השופט גרוסקופף הסכים, וכתב: "בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, הסיכוי שמי מהמבקשים לבצע בדיקה גנטית בשלב זה הוא ההורה הגנטי נמוך עד נמוך מאד, ואינו מגיע לכדי 'סיכוי סביר' הנדרש על פי החוק על מנת להצדיק ערעור נוסף של מעמד ההורים הפיזיולוגיים – לא בהינתן היעדר ההסכמה לביצוע הבדיקה, לא בהינתן טובת הקטינה, ולא בהתחשב באינטרסים הלגיטימיים של ההורים הפיזיולוגיים עצמם, שאף בהם יש להתחשב בהפעלת מבחני החוק".
השופטת ברק-ארז, בדעת מיעוט, קבע כי לשיטתה, במקרה הנוכחי לא ניתן להתעלם מכך שלמעשה קיימת ודאות באשר לכך שהקטינה אינה קשורה גנטית לאם היולדת או לבן זוגה. השופטת ברק-ארז קבעה עוד כי הגם שבחינת הסיכוי הסביר היא אינדיבידואלית, הרי שעובדת השתייכותם של המבקשים לקבוצה שנמצאה, על יסוד תחקיר מקצועי, בעלת סיכוי לקשר גנטי לתינוקת, משליכה על הסיכוי של כל אחד ואחד מהנמנים עמה. השופטת ברק-ארז הוסיפה, כי במסגרת שיקול הדעת המסור לבית המשפט להורות על עריכת הבדיקה, יש להביא במניין השיקולים גם את השיקול של הסרת הספקות מהמטופלים שאינם הוריה הגנטיים של הקטינה. לבסוף, השופטת ברק-ארז הבהירה כי ההליך אינו עוסק בשאלה הקשה והמורכבת מי צריך להיות מוכר כהורה המשפטי של הקטינה, וכי שאלה זו תידון ותוכרע רק בעתיד, ככל שאכן יאותרו הוריה הגנטיים של הקטינה.
עורכי הדין שמואל מורן, דורי כספי ושירה פרידן, שמייצגים את הזוגות שעתרו, אמרו: "אנחנו לומדים את ההחלטה. יש כאן הכרעה נורמטיבית שראויה לדיון נוסף. עובדה שחמישה שופטים (שופטת משפחה, שלושה שופטים במחוזי ושופטת בית משפט עליון) היו בדעה אחרת מדעת שני שופטי הרוב. עניין סבוך ורגיש, שלדעתנו ראוי לדיון נוסף".
עו"ד פרופ' אילת בלכר פריגת, שייצגה את האם היולדת ובן זוגה בבית המשפט העליון ביחד עם עורכי הדין יונתן קניר וגלית קרנר, מסרה: "אנחנו מברכים על החלטת בית המשפט העליון שתאפשר, סוף כל סוף, לתינוקת ולהוריה שקט ושלווה. שופטי הרוב הכירו במעמד הבכורה של האם היולדת שנשאה את ההיריון בוודאי בנסיבות המקרה הזה. כפי שאמר השופט גרוסקופף, עדיף שלא לפתוח את תיבת הפנדורה של זהות ההורים הגנטיים. במקרה הזה השארת הספקות עדיפה".
