חוק יסוד הלאום הוא בעיניי מיותר ומזיק, אולם הדיון בעליון בתוקפו מזיק ומיותר לא פחות. במשך עשרות שנים לא העלה איש על הדעת שבית המשפט מוסמך לבטל חוקים בכלל, וחוקי יסוד בפרט (למעט במקרה שבו התקבל חוק ברוב של פחות מ-61 חברי כנסת, כאשר נדרש רוב כזה כתנאי לקבלתו). אולם במסגרת המהפכה המשפטית המציא בית המשפט את הרעיון שהוא מוסמך לבטל חוקים רגילים הסותרים חוק יסוד. מכאן שבית המשפט שואב את סמכותו מחוקי היסוד, וממילא ברור שהוא לא הוסמך לבטל את המקור לסמכותו ולכרות את הענף עליו מונחת הסמכות שהוא טוען לה.
עם האוכל בא התיאבון. לאחר שבית המשפט התרגל לבטל חוקים רגילים גבר בו היצר לעסוק בחוקי היסוד. במהלך הדיון המיותר הציג בית המשפט את השאלה מה יקרה אם חוק יסוד ישלול מנשים את זכות הבחירה? לשאלה זו יש כמובן סאבטקסט. היא טומנת בקרבה את ההנחה שהכנסת מסוגלת לעשות דברים מטורפים אבל בית המשפט הוא שקול, סביר והגיוני ולכן יש להעניק לו כוחות-על כדי שיוכל למנוע זאת. הכשל בהנחה זו נעוץ בקפיצה בין מה שנטען כרצוי (לאפשר לבית המשפט לבטל חוקי יסוד) למסקנה שמה שרצוי הוא גם מותר וחוקי.
אני חולק גם על הנחת היסוד שלפיה רצוי שבית המשפט יוסמך לבטל חוקי יסוד. נכון שהכנסת עלולה לחוקק חוקי יסוד תמוהים, ורק לאחרונה זיכתה אותנו באמצאה בדבר שני ראשי ממשלה, רגיל וחליפי. ובכל זאת, בית המשפט לא הוסמך לבטל חקיקה זו.
זו התרבות שחלחלה לציבור, ואין פלא שיש הרואים בבג"ץ תחליף לחוק ועליון על כל חקיקה. הביטחון המשפטי נמחק, והכל דרוכים לקראת ההמצאה החדשה שאולי תבוא עלינו, ולא לטובה
צריך לזכור שגם בית המשפט איננו חף משגיאות חמורות. בן-דרור ימיני, במאמרו מ-25 בדצמבר מנה שורה של פסקי דין אמריקניים הרסניים שגרמו נזק אדיר, ובהם פסקי דין שביטלו חוקים הגיוניים וסבירים. גם הפסיקה בישראל היא לא תמיד כליל השלמות. די להזכיר את הפסיקה שאפשרה לרב מאיר כהנא ולתנועתו הגזענית להיבחר לכנסת, ואת הפסיקה שפתחה את שערי הכנסת בפני עזמי בשארה ותנועתו, בניגוד להוראות ברורות וסבירות בחוק יסוד.
בג"ץ חתום גם על הפסיקה המדהימה מ-1993, שאין לה אח ורע בעולם, אשר שללה מראש ממשלת ישראל את יומו בבית המשפט וקבעה כי היועץ המשפטי זכאי לסתום את פיו ולמנוע ממנו ייצוג בבית משפט.
(צילום: שחר גולדשטיין)
לא איגרר לעמדה הקיצונית של בית המשפט ולא אציג שאלה מה יקרה אם בית המשפט ישלול זכות בחירה מקבוצה מסוימת. במקום זאת אשאל מה יקרה אם, למשל, בית המשפט יחליט שיש להכיר בזכות השיבה של הפלסטינים (אגב, לא היינו רחוקים ממצב זה כאשר בית המשפט דחה על חודו של קול את האפשרות להכיר בזכות השיבה באמצעות נישואים).
מוטב אפוא שבית המשפט יחדל מהניסיון להעניק לעצמו סמכויות-יתר ולהציב את עצמו מעל הכנסת. יש לכך סיבה נוספת. הדיון בתוקפם של חוקי היסוד, שמהם, לפי גרסת בית המשפט עצמו, הוא שואב את כוחו "החוקתי", תורם לתחושה שלפיה בישראל אין חוק ואין כללים. במקומם יש בג"ץ, שבו "הכל פתוח", ושום חוק ושום עיקרון בדבר הפרדת הרשויות איננו מהווה מכשול בפניו.
זו התרבות שחלחלה לציבור, ואין פלא שיש הרואים בבג"ץ תחליף לחוק ועליון על כל חקיקה. התוצאה היא שבג"ץ מוצף בעתירות ללא קשר לחוק, למוסכמות ולעקרונות יסוד. הביטחון המשפטי נמחק, והכל דרוכים לקראת ההמצאה המשפטית החדשה שאולי תבוא עלינו, ולא לטובה.
- פרופ' דניאל פרידמן היה שר המשפטים
מעוניינים להציע טור לערוץ הדעות של ynet? שלחו לנו ynetopinion@gmail.com
