הפסיקה המלאה בהאג

<<החלק הראשון

ניצול משאבי טבע

בית הדין מזכיר כי, על פי העיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי המעוגן בסעיף 55 של תקנות האג, יש לראות במעצמה הכובשת רק כמנהל ונהנה מפירות של משאבי הטבע בשטח הכבוש, כולל אך לא מוגבל ליערות ונכסים חקלאיים, ועליה "לשמור על הקרן" של משאבים אלה. לפיכך, השימוש על-ידי המעצמה הכובשת במשאבי טבע לא צריך לעלות על מה שנחוץ למטרות הכיבוש. בהקשר זה, בית הדין מציין כי למעצמה הכובשת יש חובה מתמשכת להבטיח שלאוכלוסייה המקומית יש אספקה מספקת של מצרכי מזון, כולל מים (סעיף 55 של אמנת ג'נבה הרביעית). יתר על כן, השימוש במשאבי טבע בשטח הכבוש חייב להיות בר-קיימא, ועליו להימנע מנזק סביבתי. זה משתקף בעיקרון 23 של הצהרת ריו על סביבה ופיתוח משנת 1992, הקובע כי "יש להגן על הסביבה ומשאבי הטבע של עמים תחת ... כיבוש" (ראו גם ועדת המשפט הבינלאומי, "טיוטת עקרונות על הגנת הסביבה בהקשר של סכסוכים מזוינים, עם פרשנויות", 2022, UN doc. A/77/10, עיקרון 20).

במקרה של פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), בית הדין ציין את חשיבות העיקרון של ריבונות קבועה על משאבי טבע במשפט הבינלאומי המנהגי (פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 251, פסקה 244). בית הדין באותו מקרה מצא כי, למרות שמספר קצינים וחיילים של כוחות ההגנה העממיים של אוגנדה היו מעורבים בביזה, שוד וניצול של משאבי הטבע של הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו, לא היו ראיות אמינות להוכיח שאוגנדה, כמעצמה כובשת, ניהלה מדיניות ממשלתית המכוונת לניצול משאבי הטבע של הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו (שם, פסקה 242). בית הדין סבר כי בנסיבות אלה, העיקרון של ריבונות קבועה על משאבי טבע לא היה ישים (שם, פסקה 244). כאשר, עם זאת, מעצמה כובשת מנהלת מדיניות של ניצול משאבי טבע בשטח הכבוש בניגוד לדיני הכיבוש, מדיניות זו עלולה להיות מנוגדת לעיקרון של ריבונות קבועה על משאבי טבע.

בית הדין מציין כי אזור C עשיר במשאבי טבע ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023), פסקה 61; הבנק העולמי, אזור C ועתיד הכלכלה הפלסטינית (2013), עמ' 21-25). יש ראיות לכך שישראל מנצלת משאבי טבע אלה, כולל מים, מינרלים ומשאבי טבע אחרים, לטובת האוכלוסייה שלה, לרעת או אפילו לשלילת האוכלוסייה הפלסטינית המקומית.
על פי מידע הזמין לבית הדין, ישראל הציבה משאבי מים בשטח הפלסטיני הכבוש תחת שליטתה הצבאית לאחר תחילת הכיבוש ב-1967; לאחר מכן, ב-1982, ישראל העבירה סמכות על משאבי המים בגדה המערבית ובמזרח ירושלים למקורות, חברת המים הלאומית הישראלית ("הקצאת משאבי מים בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/48/43 (15 באוקטובר 2021), פסקה 18).
דוחות האו"ם מאשרים כי ישראל נותנת עדיפות לאספקת המים להתנחלויות, לרעת הקהילות הפלסטיניות, הסובלות מהפסקות מים ארוכות ותכופות ("דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקאות 83-85). ישראל הטילה הגבלות על בנייה ותחזוקה של מתקני מים על-ידי פלסטינים ללא היתר צבאי, והיא מונעת מפלסטינים גישה ושאיבת מים מנהר הירדן ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023), פסקאות 62-63). כך, בפועל, לפלסטינים יש יכולת מועטה להבטיח גישה למים בחלקים גדולים של הגדה המערבית; במקום זאת עליהם לרכוש כמויות משמעותיות של מים מישראל במחיר גבוה ("הקצאת משאבי מים בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/48/43 (15 באוקטובר 2021), פסקאות 30 ו-43).
כתוצאה משליטת ישראל וניהול משאבי המים בגדה המערבית, הן הכמות והן האיכות של המים שלפלסטינים יש גישה אליהם נמוכה בהרבה מהרמות המומלצות על-ידי ארגון הבריאות העולמי ("הקצאת משאבי מים בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/48/43 (15 באוקטובר 2021), פסקה 26). הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ציינה בדאגה את ההשפעה של מדיניות ההתנחלות של ישראל על הגישה של פלסטינים למים ("הערות מסכמות על הדוח התקופתי הרביעי של ישראל", UN doc. E/C.12/ISR/CO/4 (12 בנובמבר 2019), פסקה 46).
לפי הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה ו-UNCTAD, מדיניות המים והקרקע של ישראל הובילה לצמצום האדמה החקלאית מ-2.4 מיליון דונם (כ-2,400 קמ"ר) ב-1980 לכ-1 מיליון דונם (כ-1,000 קמ"ר) ב-2010, בעוד שחלקה של החקלאות בתוצר המקומי הגולמי של השטח הפלסטיני הכבוש ירד מ-35 אחוז ב-1972 ל-12 אחוז ב-1995, לפחות מ-4 אחוזים עד 2020. יתר על כן, הרחבת ההתנחלויות והאזורים התעשייתיים תרמה לזיהום מי שתייה ומי תהום. אספקת מים מצטמצמת והידרדרות סביבתית הקשורה לכך פגעו קשות במגזר החקלאי הפלסטיני, וצמצמו אפשרויות תעסוקה ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 72; "דוח על סיוע UNCTAD לעם הפלסטיני: התפתחויות בכלכלת השטח הפלסטיני הכבוש", UN doc. TD/B/67/5 (5 באוגוסט 2020), פסקה 31).

משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית ציינה כי 86 אחוז מבקעת הירדן והים המת העשירים במינרלים היו למעשה תחת סמכות השיפוט של המועצות האזוריות של ההתנחלויות הישראליות וכי התנחלויות מפיקות מינרלים ומעבדות אדמות חקלאיות פוריות על חשבון הפלסטינים ("דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 36). לפי הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה, ישראל העניקה זיכיונות כרייה למחצבות המופעלות על-ידי ישראלים באזור C; החלק הגדול ביותר של חומרי הגלם המופקים מועבר לישראל ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 37). לעומת זאת, דווח כי ישראל לא הנפיקה היתרי כרייה לחברות פלסטיניות באזור C מאז 1994 ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/74/88-E/2019/72 (13 במאי 2019), פסקה 86).

בית הדין מציין כי מועצת הביטחון הדגישה את חשיבות הבטחת ההגנה על משאבי המים בשטחים הכבושים (החלטת מועצת הביטחון 465 (1980) מיום 1 במרץ 1980, פסקה 8). העצרת הכללית דרשה שוב ושוב מישראל "להפסיק את הניצול, הנזק, גרימת האובדן או הדלדול והסיכון של משאבי הטבע בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים" (ראה, לדוגמה, החלטת העצרת הכללית 78/170 מיום 19 בדצמבר 2023, פסקה 2).
על בסיס הראיות שבפניו, בית הדין סבור כי השימוש של ישראל במשאבי הטבע בשטח הפלסטיני הכבוש אינו עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה על פי המשפט הבינלאומי. על-ידי הפניית חלק גדול מהמשאבים הטבעיים לאוכלוסייה שלה, כולל מתנחלים, ישראל מפרה את חובתה לפעול כמנהל ונהנה מפירות. בהקשר זה, בית הדין מזכיר כי העברת האוכלוסייה של ישראל עצמה לשטח הפלסטיני הכבוש מנוגדת למשפט הבינלאומי (ראו פסקה 119 לעיל). לפיכך, לדעת בית הדין, לא ניתן להצדיק את השימוש במשאבי טבע בשטח הכבוש בהתייחסות לצורכי אוכלוסייה זו. בית הדין סבור עוד כי, על-ידי הגבלה חמורה של גישת האוכלוסייה הפלסטינית למים הזמינים בשטח הפלסטיני הכבוש, ישראל פועלת באופן שאינו עולה בקנה אחד עם חובתה להבטיח זמינות מים בכמות ובאיכות מספקות (סעיף 55 של אמנת ג'נבה הרביעית). בית הדין מציין כי, בעוד שהסכם אוסלו II מסדיר מים וביוב בשטח הפלסטיני הכבוש (סעיף 40 של נספח I של נספח III של הסכם אוסלו II), לא ניתן להבין הסכם זה כגורע מחובתה של ישראל על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי לספק מים בכמות ובאיכות מספקות (ראו פסקה 102 לעיל). לאור האמור לעיל, בית הדין מסיק גם כי מדיניות הניצול של משאבי טבע של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש אינה עולה בקנה אחד עם חובתה לכבד את זכותו של העם הפלסטיני לריבונות קבועה על משאבי טבע.
הרחבת החוק הישראלי

על פי סעיף 43 של תקנות האג, על המעצמה הכובשת לכבד בעיקרון את החוק הקיים בשטח הכבוש אלא אם היא נמנעת לחלוטין מלעשות זאת. כלל זה משלים את הפסקה השנייה של סעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית, המאפשרת באופן חריג למעצמה הכובשת

"להכפיף את אוכלוסיית השטח הכבוש להוראות שהן חיוניות כדי לאפשר למעצמה הכובשת למלא את התחייבויותיה על פי [אמנת ג'נבה הרביעית], לשמור על הממשל המסודר של השטח, ולהבטיח את הביטחון של המעצמה הכובשת, של חברי ורכוש כוחות או מינהל הכיבוש, וכן של המוסדות וקווי התקשורת המשמשים אותם".

בעיקרון, אם כן, דיני הכיבוש אינם שוללים מהמוסדות האזרחיים של האוכלוסייה המקומית בשטח הכבוש את הסמכות הרגולטורית שעשויה להיות להם. במקום זאת, הם מעניקים למעצמה הכובשת מערכת של סמכויות רגולטוריות על בסיס חריג ועל בסיס עילות מפורטות ספציפיות.

במקרה הנוכחי, ישראל הרחיבה את תחום החקיקה שלה בגדה המערבית. כפי שמסבירה הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה:

"מאז תחילת הכיבוש, ישראל הרחיבה את תחום החוק שלה בגדה המערבית, מה שהוביל לשינויים מרחיקי לכת בחוק החל ובפועל לשתי מערכות חוק חלות: חוק צבאי וחוק ישראלי פנימי, שהורחב חוץ-טריטוריאלית כדי לחול רק על מתנחלים ישראלים. זה נעשה באמצעות צווים צבאיים, חקיקה והחלטות בית המשפט העליון וכולל חוק פלילי, חוק ביטוח בריאות ממלכתי, חוקי מיסוי וחוקים הנוגעים לבחירות. יש גם מערכות משפטיות נפרדות לאכיפת חוקי תנועה והפרדה מוסדית וחקיקתית במשטר התכנון והבנייה." ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 46.)

ישראל החליפה במידה רבה את החוק הצבאי שלה בחוק המקומי שהיה בתוקף בשטח הפלסטיני הכבוש בתחילת הכיבוש ב-1967. עבירות על פי החוק הצבאי הישראלי נשפטות בבתי משפט צבאיים ישראליים ולא בבתי משפט אזרחיים או פליליים מקומיים. יתר על כן, כעניין של פרקטיקה, הרשויות הצבאיות המוסמכות הישראליות מחילות על מתנחלים את החוק החל על אזרחים בישראל, וכן על יהודים שאינם ישראלים הנמצאים בגדה המערבית. כתוצאה מכך, מתנחלים בגדה המערבית נהנים מהזכויות והזכויות היתר של אזרחות ישראלית, וכן מההגנות של החוקים הישראליים הפנימיים וההטבות הסוציאליות. בנוסף, מתנחלים אינם כפופים לבתי משפט צבאיים ישראליים ובמקום זאת נשפטים בפני בתי משפט אזרחיים ישראליים. פלסטינים בגדה המערבית כפופים אפוא לחוק צבאי ולבתי משפט צבאיים, בעוד שמתנחלים נהנים מהחוק הפלילי ומערכת המשפט הפלילי החלים על אזרחים בישראל.

יתר על כן, מועצות אזוריות ומקומיות של מתנחלים קיבלו סמכות שיפוט דה פקטו על ההתנחלויות בגדה המערבית ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/67/375 (18 בספטמבר 2012), פסקאות 11-13). מאז סוף 2022, ישראל העבירה סמכות קבלת החלטות בעניינים אזרחיים באזור C מהצבא לשר אזרחי במשרד הביטחון (ראו פסקה 156 להלן).

במזרח ירושלים, החוק הישראלי הפנימי הוחל מאז תחילת הכיבוש ב-1967. באמצעות צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 11), התשכ"ז-1967, מיום 28 ביוני 1967, ישראל הכריזה כי החוק, השיפוט והמינהל הפנימיים שלה חלים על מזרח ירושלים, שגבולותיה הגיאוגרפיים הורחבו. ב-1980, ישראל אימצה חוק יסוד שהכריז על "ירושלים השלמה והמאוחדת" כבירת ישראל ומושב הממשלה ("חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל", התש"ם-1980). אותו חוק אסר על האצלת סמכויות כלשהן הנוגעות לירושלים ל"גורם מדיני או שלטוני זר, או לרשות זרה דומה אחרת, בין באופן קבוע ובין לתקופה מוגדרת". בית הדין ידון במדיניות של ישראל במזרח ירושלים, וכן בהתאמתה למשפט הבינלאומי, להלן (ראו פסקאות 163-165). כאן, מספיק לציין כי מנקודת המבט של החוק הפנימי, ישראל מתייחסת למזרח ירושלים כאל שטחה הלאומי, שבו החוק הישראלי מוחל במלואו ותוך שלילת כל מערכת משפטית פנימית אחרת.

במקרה הנוכחי, בית הדין אינו משוכנע כי הרחבת החוק הישראלי לגדה המערבית ולמזרח ירושלים מוצדקת על פי אחת מהעילות המפורטות בפסקה השנייה של סעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית. בהקשר זה, בית הדין מזכיר כי העברת האוכלוסייה האזרחית של ישראל לגדה המערבית ולמזרח ירושלים מנוגדת לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פסקה 119 לעיל); לכן, לא ניתן להסתמך עליה כעילה לרגולציה בשטחים אלה. יתר על כן, היישום המקיף של החוק הישראלי במזרח ירושלים, וכן יישומו ביחס למתנחלים בכל רחבי הגדה המערבית, לא יכול להיחשב "חיוני" לאף אחת מהמטרות המנויות בפסקה השנייה של סעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית.

ההסדרים שהוסכמו בין ישראל לאש"ף בהסכמי אוסלו מצביעים לאותו כיוון. בפרט, בית הדין מציין כי בהתאם לסעיף X, פסקה 4, של הסכם אוסלו II, "ישראל תמשיך לשאת באחריות לביטחון חיצוני, וכן באחריות לביטחון הכולל של ישראלים לצורך הבטחת ביטחונם הפנימי והסדר הציבורי". יתר על כן, על פי סעיף XIII, פסקה 2 (א), של אותו הסכם, "לישראל תהיה האחריות העליונה לביטחון לצורך הגנה על ישראלים והתמודדות עם איום הטרור". סעיף XVII, פסקה 4 (ב), של אותו הסכם קובע כי, ביחס לאזורים שאינם תחת הסמכות הטריטוריאלית של המועצה הפלסטינית שהוקמה על-ידי אותו הסכם, "הממשל הצבאי הישראלי ישמור על הסמכויות החקיקתיות, השיפוטיות והמבצעות הנחוצות, בהתאם למשפט הבינלאומי". אין דבר בהוראות אלה המרמז על כך שהן מוסיפות לסמכויות המנויות המוענקות לישראל על פי דיני הכיבוש. להפך, על-ידי קביעה כי ישראל "תמשיך" לשאת בחובות ו"תשמור" על סמכויות מסוימות, הוראות אלה מיועדות בבירור לשמר חלק מהסמכויות המוענקות לישראל על פי דיני הכיבוש, ולא להגדיל אותן. זה מאושר על-ידי העובדה שהוראות אלה מכירות בסמכויות של ישראל על בסיס ביטחון וסדר ציבורי, דהיינו על בסיסים שכבר מוכרים על פי דיני הכיבוש כבסיס מותר לרגולציה על-ידי המעצמה הכובשת. לבסוף, התנאים של סעיף XVII, פסקה 4 (ב), של הסכם אוסלו II קובעים במפורש כי ישראל שומרת רק על הסמכויות "הנחוצות", ובכל מקרה "בהתאם למשפט הבינלאומי", כולל דיני הכיבוש. מכאן נובע כי ישראל אינה יכולה להסתמך על הסכמי אוסלו כדי לממש את סמכות השיפוט שלה בשטח הפלסטיני הכבוש באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה על פי דיני הכיבוש (ראו גם פסקה 102).

מסיבות אלה, בית הדין סבור כי ישראל מימשה את סמכותה הרגולטורית כמעצמה כובשת באופן שאינו עולה בקנה אחד עם הכלל המשתקף בסעיף 43 של תקנות האג וסעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית.

עקירה בכפייה של האוכלוסייה הפלסטינית

בית הדין פונה כעת להשפעות של מדיניות ההתנחלות של ישראל על עזיבת האוכלוסייה הפלסטינית. בהקשר זה, בית הדין מזכיר את הערתו בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה שמדיניות ההתנחלות של ישראל תרמה לעזיבת אוכלוסיות פלסטיניות מאזורים של הגדה המערבית ומזרח ירושלים (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 122).

בית הדין מציין כי ההפקעה בהיקף נרחב של אדמות ושלילת הגישה למשאבי טבע מנשלות את האוכלוסייה המקומית מאמצעי הקיום הבסיסיים שלהם, ובכך מעודדות את עזיבתם. יתר על כן, סדרה של אמצעים שננקטו על-ידי כוחות צבאיים ישראליים החריפו את הלחץ על האוכלוסייה הפלסטינית לעזוב חלקים מהשטח הפלסטיני הכבוש בניגוד לרצונם (ראו פסקאות 180-229 להלן). דוחות של מזכ"ל האו"ם, נציב זכויות האדם העליון של האו"ם וגופי או"ם אחרים מתעדים כי ישראל מפנה או מעקרת מאות פלסטינים מהשטח הפלסטיני הכבוש מדי שנה, בדרך כלל כתוצאה מהריסת רכושם או כתוצאה ממדיניות תכנון ואיזור ותוכניות ההעברה הקשורות אליהן. לדוגמה, מזכ"ל האו"ם דיווח כי יותר מאלף פלסטינים נעקרו בין יוני 2022 למאי 2023 לאחר שרשויות ישראליות הרסו, החרימו או אטמו את רכושם ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 31). כמו כן, הריסות גרמו לעקירתם של למעלה מ-700 פלסטינים בין אפריל 2021 למרץ 2022 ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/77/90-E/2022/66 (8 ביוני 2022), פסקה 43). בנוסף, במאי 2022 בית המשפט העליון של ישראל דחה עתירות נגד צווי פינוי שהוצאו לכ-1,150 תושבים פלסטינים באזור שהוגדר על-ידי ישראל כשטח אש (בג"ץ 413/13 אבו עראם נ' שר הביטחון, 2022; ראו גם "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקאות 52-53). פרקטיקות כאלה מעמידות עוד פלסטינים בסיכון לפינוי בכפייה בעתיד.

בית הדין מזכיר כי, על פי הפסקה הראשונה של סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית, "העברות בכפייה, פרטניות או המוניות, וכן גירושים של אנשים מוגנים מהשטח הכבוש לשטח של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל מדינה אחרת, כבושה או לא, אסורים, ללא קשר למניע". התנאים של הוראה זו מבחינים בין "העברות" מצד אחד, ומצד שני, "גירושים... מהשטח הכבוש לשטח של המעצמה הכובשת או לשטחה של כל מדינה אחרת". על פי המשמעות הרגילה של מונחים אלה, כל העברות בכפייה של אנשים מוגנים אסורות, כולל העברות בתוך השטח הכבוש. פרשנות זו מאושרת, ראשית, על-ידי ההקשר של ההוראה, בעיקר הפסקה השנייה של סעיף 49. פסקה זו מספקת חריג מוגבל לכלל שנקבע בפסקה הראשונה. על פי חריג זה, שאליו בית הדין יחזור להלן (ראו פסקה 146), ניתן להתיר פינוי של אזור מסוים, אך הוא "לא יכלול את העקירה של אנשים מוגנים אל מחוץ לגבולות השטח הכבוש אלא כאשר מסיבות חומריות בלתי אפשרי להימנע מעקירה כזו". יתר על כן, ניתן להורות על פינוי רק בשני מקרים חריגים - כאשר ביטחון האוכלוסייה או סיבות צבאיות הכרחיות דורשים זאת. נוכחות הפסקה השנייה, המפרטת את התנאים המתירים באופן חריג את העקירה הפנימית של האוכלוסייה המקומית, מצביעה על כך שככלל, עקירה פנימית כזו מכוסה על-ידי האיסור. אם היה אחרת, ועקירה פנימית הייתה מותרת בכל הנסיבות, החריג המעוגן בפסקה השנייה של סעיף 49 היה הופך למיותר. קריאה זו מאושרת על-ידי מטרת האיסור - לשמר את הקשרים המשפחתיים והחברתיים של אנשים מוגנים. קשרים כאלה נמצאים בסיכון ללא קשר ליעד ההעברה.

מטרת האיסור מצביעה גם, לדעת בית הדין, על כך שההוראה מגנה על אוכלוסייה כבושה מפני כל העברה שהיא בעלת אופי לא רצוני. עבודת ההכנה של אמנת ג'נבה הרביעית מאשרת כי המונח "בכפייה" נועד להוציא מתחולת האיסור העברות שעשויות להתבצע בהסכמת האנשים המוגנים (ראו הרשומה הסופית של הוועידה הדיפלומטית של ג'נבה משנת 1949, כרך II, חלק א, דוח של ועדה III לאסיפה המליאה של הוועידה הדיפלומטית של ג'נבה, עמ' 827). כתוצאה מכך, העברה עשויה להיות "בכפייה" - ולכן אסורה על פי הפסקה הראשונה של סעיף 49 - לא רק כאשר היא מושגת באמצעות שימוש בכוח פיזי, אלא גם כאשר לאנשים הנוגעים בדבר אין ברירה אלא לעזוב (ראו בית הדין הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר, התובע נ' מילומיר סטקיץ', תיק מס' IT-97-24-A, לשכת הערעורים, פסק דין מיום 22 במרץ 2006, פסקה 279). לפיכך, היעדר כוח פיזי אינו שולל את האפשרות שההעברה הנדונה היא בכפייה.

יתר על כן, כפי שבית הדין ציין לעיל, פינוי אזור מותר באופן חריג אם, בהתאם לפסקה השנייה של סעיף 49, "ביטחון האוכלוסייה או סיבות צבאיות הכרחיות דורשים זאת". גם במקרים כאלה, עם זאת, פסקה זו קובעת כי האנשים שפונו "יועברו בחזרה לבתיהם ברגע שפעולות האיבה באזור הנדון יפסקו". זה מצביע על כך שפינויים נתפסים כאמצעי זמני, שיש להפוך אותו ברגע שהסיבות הצבאיות ההכרחיות פוסקות. לעומת זאת, פינויים בעלי אופי קבוע או בלתי מוגבל בזמן מפרים את האיסור על העברה בכפייה. לפיכך, הם אינם מכוסים על-ידי החריג המפורט בפסקה השנייה של סעיף 49.

בית הדין סבור כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל, שהוא דן בהן בפירוט רב יותר להלן (ראו פסקאות 180-229), כולל פינויים בכפייה, הריסות בתים נרחבות והגבלות על מגורים ותנועה, לעיתים קרובות משאירות לחברי האוכלוסייה הפלסטינית החיים באזור C מעט ברירה אלא לעזוב את אזור מגוריהם. אופי המעשים של ישראל, כולל העובדה שישראל לעיתים קרובות מחרימה אדמות לאחר הריסת רכוש פלסטיני להקצאה מחדש להתנחלויות ישראליות, מצביע על כך שאמצעיה אינם בעלי אופי זמני ולכן לא ניתן לראות בהם כפינויים מותרים. לדעת בית הדין, המדיניות והפרקטיקות של ישראל מנוגדות לאיסור על העברה בכפייה של האוכלוסייה המוגנת על פי הפסקה הראשונה של סעיף 49 של אמנת ג'נבה הרביעית.

אלימות נגד פלסטינים

בית הדין מציין כי מדיניות ההתנחלות של ישראל גרמה לאלימות מצד מתנחלים וכוחות ביטחון נגד פלסטינים.

בהקשר זה, בית הדין מזכיר כי זכותם לחיים של אנשים מוגנים בשטח הכבוש מובטחת על פי הכלל המשתקף בסעיף 46 של תקנות האג. כלל זה משלים את הפסקה הראשונה של סעיף 27 של אמנת ג'נבה הרביעית, הקובעת כי אנשים מוגנים יטופלו באופן אנושי ויוגנו מפני כל איומים או מעשי אלימות. יתר על כן, הזכות לחיים וההגנה מפני אלימות מובטחות על-ידי סעיף 6, פסקה 1, וסעיף 7 של ה-ICCPR.

על פי דוחות שונים של האו"ם, מתנחלים לעיתים קרובות מפעילים אלימות נרחבת נגד פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש, שהרשויות הישראליות נכשלות במניעתה או בענישתה (ראה, לדוגמה, "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקאות 45-74; "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/55/72 (1 בפברואר 2024), פסקאות 16-33).

מזכ"ל האו"ם תיעד באופן קבוע עלייה בתדירות ובחומרה של התקפות מצד מתנחלים נגד פלסטינים (לדוגמה, "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/76/336 (23 בספטמבר 2021), פסקה 17). כישלונה של ישראל להגיב לאלימות כזו גם דווח. הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה מציינת כי, למרות שישראל נראית כמאשרת את חובתה למנוע ולהעניש התקפות כאלה, היא לעיתים קרובות נכשלת בהתערבות באלימות מתנחלים נגד פלסטינים ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 64). דוחות אחרים של האו"ם מתעדים מקרים של מתנחלים חמושים המבצעים התקפות בתוך קהילות פלסטיניות, לעיתים בקרבת כוחות הביטחון הישראליים שנכשלים בהתערבות או, למעשה, אפילו תומכים במתנחלים בהתקפותיהם (לדוגמה, "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/49/85 (28 באפריל 2022), פסקה 13). יתר על כן, מדווח כי ישראלים הפוגעים בפלסטינים בגדה המערבית פחות סביר באופן משמעותי שיועמדו לדין מאשר אם הקורבן שלהם אינו פלסטיני ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/77/493 (3 באוקטובר 2022), פסקה 41). לפי ועדת זכויות האדם, חוסר הגישה של קורבנות לצדק ולתרופות אפקטיביות מטפח "אקלים כללי של חסינות" במקרה של אלימות מתנחלים נגד פלסטינים (ראו ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 24).

ראיות בפני בית הדין מצביעות על כך שכוחות הביטחון הישראליים מתערבים בכוח מיותר או לא פרופורציונלי נגד פלסטינים בעקבות התקפות מתנחלים או בהקשר של הפגנות פלסטיניות נגד הרחבת התנחלויות. הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה דיווחה על מספר מקרים שבהם כוחות הביטחון הישראליים השתמשו בתחמושת חיה כדי לדכא הפגנות של פלסטינים שהובילו למאות הרוגים ופצועים ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/78/198 (5 בספטמבר 2023), פסקאות 12-21; "דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 68). לפי דוח משנת 2023 של מזכ"ל האו"ם, זוהו דפוסים

"של כוחות הביטחון הישראליים המיישמים טקטיקות צבאיות לפעולות אכיפת חוק בגדה המערבית... כוחות הביטחון הישראליים נראים כאילו נכשלו בנקיטת צעדים להרגעת מצבים של עימות או להבטחת שכוח קטלני פוטנציאלי מופעל רק כמוצא אחרון כאשר הכרחי בהחלט להגן על חיים או למנוע פגיעה חמורה מאיום מיידי." ("פרקטיקות ישראליות המשפיעות על זכויות האדם של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/502 (2 באוקטובר 2023), פסקה 14.)

לפי אותו דוח, יותר פלסטינים נהרגו בגדה המערבית ובמזרח ירושלים ב-2022 מאשר בכל שנה אחרת מאז 2005 (שם, פסקה 13).

בנוסף, מדווח כי נשים וילדות פלסטיניות נתונות לאלימות מגדרית בצורה של שימוש מופרז בכוח והתעללות, כולל התעללות פיזית, פסיכולוגית ומילולית והטרדה מינית, על-ידי כוחות הביטחון הישראליים ומתנחלים ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 59).

בית הדין סבור כי האלימות מצד מתנחלים נגד פלסטינים, כישלונה של ישראל למנוע או להעניש אותה באופן אפקטיבי והשימוש המופרז שלה בכוח נגד פלסטינים תורמים ליצירה ולשמירה של סביבה כופה נגד פלסטינים. במקרה הנוכחי, על בסיס הראיות שבפניו, בית הדין סבור כי הכישלון השיטתי של ישראל למנוע או להעניש התקפות מצד מתנחלים נגד חייהם או שלמותם הגופנית של פלסטינים, כמו גם השימוש המופרז בכוח של ישראל נגד פלסטינים, אינם עולים בקנה אחד עם ההתחייבויות שזוהו בפסקה 149 לעיל.

מסקנה לגבי מדיניות ההתנחלות של ישראל

לאור האמור לעיל, בית הדין מאשר מחדש כי ההתנחלויות הישראליות בגדה המערבית ובמזרח ירושלים, והמשטר הקשור אליהן, הוקמו ומתוחזקים תוך הפרה של המשפט הבינלאומי (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 120).

בית הדין מציין בדאגה רבה דיווחים על כך שמדיניות ההתנחלות של ישראל התרחבה מאז חוות הדעת המייעצת של בית הדין בעניין החומה. בפרט, בדצמבר 2022 אישרה הכנסת של ישראל הקמת שר נוסף במשרד הביטחון בעל סמכויות שלטוניות בגדה המערבית, כולל ייעודי קרקע, תכנון ותיאום הריסות, מה שיאיץ את תהליך האישור של התנחלויות חדשות. כמו כן, גודלן של ההתנחלויות הישראליות הקיימות התרחב מ-1 בנובמבר 2022 עד 31 באוקטובר 2023 בקצב משמעותי, עם כ-24,300 יחידות דיור בתוך התנחלויות ישראליות קיימות בגדה המערבית שקודמו או אושרו, כולל כ-9,670 במזרח ירושלים ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/55/72 (1 בפברואר 2024), פסקאות 7 ו-10).

ג. שאלת הסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש

בית הדין מציין כי השאלה שהציגה העצרת הכללית מתייחסת בחלקה להשלכות המשפטיות הנובעות מהסיפוח לכאורה של ישראל את השטח הפלסטיני הכבוש. כדי להשיב על היבט זה של השאלה, על בית הדין לנתח תחילה את מושג ה"סיפוח". שנית, בית הדין יבחן את המדיניות והפרקטיקות של ישראל במטרה לקבוע האם הן מהוות סיפוח. לבסוף, בית הדין ידון בחוקיות של המדיניות והפרקטיקות של ישראל (ראו פסקה 74 לעיל).

מושג הסיפוח

במונח "סיפוח", בהקשר הנוכחי, בית הדין מבין את הרכישה בכוח על-ידי המעצמה הכובשת של השטח שהיא כובשת, דהיינו שילובו לתוך שטחה של המעצמה הכובשת. סיפוח, אם כן, מניח את הכוונה של המעצמה הכובשת לממש שליטה קבועה על השטח הכבוש.

בית הדין מזכיר, בהקשר זה, כי על פי דיני הכיבוש, השליטה של המעצמה הכובשת על השטח הכבוש חייבת להיות זמנית באופיה. כך, החוק מבוסס על העיקרון שהמעצמה הכובשת תשמר את הסטטוס קוו אנטה בשטח הכבוש. זה מוכח, בין היתר, על-ידי טווח הסמכויות המוגבל המוענק למעצמה הכובשת על פי דיני הכיבוש, שחלקן נדונו לעיל (ראו פסקאות 104-110 ו-134). ללא קשר לנסיבות שבהן הכיבוש הובא לידי ביטוי, עובדת הכיבוש לבדה אינה יכולה להעניק זכות ריבונות למעצמה הכובשת. כתוצאה מכך, התנהגות מצד המעצמה הכובשת המציגה כוונה לממש שליטה קבועה על השטח הכבוש עשויה להצביע על מעשה של סיפוח.

הטענה של המעצמה הכובשת לשליטה קבועה על השטח הכבוש עשויה לבוא לידי ביטוי במגוון דרכים. בהקשר זה, בית הדין מציין כי לעיתים נעשית הבחנה בין "סיפוח דה-יורה" ו"סיפוח דה-פקטו", כולל על-ידי חלק מהמשתתפים בהליכים אלה. על פי הבחנה זו, סיפוח דה-יורה מורכב מההצהרה הפורמלית של המעצמה הכובשת על ריבונות על השטח הכבוש, בעוד שסיפוח דה-פקטו כולל מעשים שאינם כוללים הצהרה פורמלית היוצרים "עובדה מוגמרת" בשטח ומבססים את השליטה הקבועה של המעצמה הכובשת על השטח הכבוש. למרות שהם שונים מבחינת האמצעים שבהם הסיפוח מתבצע, שני סוגי הסיפוח חולקים את אותה מטרה - הטענה לשליטה קבועה על השטח הכבוש.

על רקע זה, על בית הדין לבחון האם, באמצעות התנהגותה, ישראל מבססת את שליטתה הקבועה על השטח הפלסטיני הכבוש, באופן שיהווה סיפוח.

מעשים של ישראל המהווים סיפוח

הרוב המכריע של המשתתפים טענו כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל מהוות סיפוח של לפחות חלק מהשטח הפלסטיני הכבוש. בהקשר זה, רוב המשתתפים הצביעו על המשך בניית החומה בגדה המערבית, הקמת התנחלויות ומאחזים, וכן בניית תשתיות קשורות. חלק מהמשתתפים טענו גם כי הצהרות שנעשו על-ידי גורמים רשמיים ישראלים במשך עשורים רבים חושפות שישראל מתכוונת לממש ריבונות קבועה על חלקים גדולים מהשטח הפלסטיני הכבוש ושהיא אינה רואה את הכיבוש שלה כזמני.

בית הדין בוחן תחילה את המדיניות והפרקטיקות של ישראל ביחס למזרח ירושלים. כפי שבית הדין ציין לעיל, ישראל החילה את חוקיה הפנימיים במזרח ירושלים מאז כיבושה ב-1967. ב-1980, ישראל חוקקה חקיקה פנימית, בצורת חוק יסוד, המכריזה על מזרח ירושלים כחלק מבירתה (ראו פסקה 138). חוק יסוד נוסף, בשם "ישראל - מדינת הלאום של העם היהודי" שנחקק ב-2018, מאשר כי "ירושלים השלמה והמאוחדת היא בירת ישראל". ישראל טענה כי מזרח ירושלים היא חלק משטחה, כפי שעולה מההודעה של ממשלת ישראל למזכ"ל האו"ם, לפיה "ירושלים אינה, בשום חלק, 'שטח כבוש'; היא הבירה הריבונית של מדינת ישראל" ("דוח שהוגש למועצת הביטחון על-ידי המזכ"ל בהתאם להחלטה 672 (1990)", UN doc. S/21919 (31 באוקטובר 1990), פסקה 3). חוק נכסי נפקדים משנת 1950 (ראו פסקה 121 לעיל) הקל על הפקעת "רכוש נפקדים" ושימוש בו להרחבת התנחלויות ישראליות בתוך ומסביב לגבולות ההיסטוריים של העיר. הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה מדווחת כי "למעלה משליש ממזרח ירושלים הופקע לבניית התנחלויות ישראליות, ורק 13 אחוז מהשטח המסופח מיועד כיום לבנייה פלסטינית" ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 14). היא מוסיפה כי כ-230,000 אנשים חיים ב-14 התנחלויות שהוקמו במזרח ירושלים (שם, פסקה 15).

ישראל נקטה באמצעים לשלב את התשתיות של מזרח ירושלים עם אלה של מערב ירושלים, בעיקר באמצעות בניית רשת תחבורה ציבורית אחת. באותו זמן, אמצעים אחרים משמשים להפרדת מזרח ירושלים מהגדה המערבית. בולטת ביניהם היא בניית החומה, שאת ההשלכות המשפטיות שלה בית הדין כבר שקל (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 122). מזכ"ל האו"ם, משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית ונציב זכויות האדם העליון של האו"ם מסכימים כי החומה ומשטר ההתנחלויות הקשור אליה, כפי שמיושמים במזרח ירושלים, כרוכים בניתוק מזרח ירושלים מהגדה המערבית (ראו "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 11; "דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 34; "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקה 6).

בית הבית הדין סבור כי האמצעים של ישראל במזרח ירושלים יוצרים סביבה לא מסבירה פנים לאוכלוסייה הפלסטינית. מכיוון שישראל מתייחסת למזרח ירושלים כאל שטחה שלה, היא רואה בפלסטינים המתגוררים שם כזרים, והיא דורשת שיחזיקו באישור תושב תקף (ראו פסקאות 192-197). החוק הישראלי הנהיג גם מערכת היתרי בנייה, שהפרתה מובילה להריסה בהליך מזורז, וכן קנסות כבדים (ראו פסקאות 214-217 להלן). ב-2019, מזכ"ל האו"ם ציין כי לפחות שליש מכל הבתים הפלסטיניים במזרח ירושלים חסרו היתר בנייה שהונפק על-ידי ישראל; כתוצאה מכך, למעלה מ-100,000 תושבים היו בסיכון להריסת בתיהם ולהעברה בכפייה ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/74/357 (20 בספטמבר 2019), פסקה 31). יתר על כן, ב-2018, ישראל החלה בתהליך של הסדרת בעלות על קרקעות במזרח ירושלים, שבו תביעות בעלות על קרקעות נבחנות ונרשמות באופן סופי במרשם המקרקעין של ישראל. לפי מזכ"ל האו"ם, תהליך רישום הבעלות על הקרקעות של ישראל מתבצע באזורים של התרחבות התנחלויות ישראליות, מה שיגביר את השליטה הישראלית על שטח נוסף במזרח ירושלים ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 22). כל האמצעים הללו מפעילים לחץ על פלסטינים במזרח ירושלים לעזוב את העיר.

במעבר למדיניות ההתנחלות של ישראל בגדה המערבית, בית הדין מציין כי בהתאם לחוק היסוד משנת 2018 (ראו פסקה 163 לעיל), מדינת ישראל "רואה בפיתוח התיישבות יהודית ערך לאומי, ותפעל על מנת לעודד ולקדם הקמה וביסוס שלה". כפי שצוין לעיל, שטחי אדמה ניכרים כבר הוכרזו כאדמות מדינה והוקצו לטובת התנחלויות ישראליות (ראו פסקה 120). בנייה פלסטינית אסורה לחלוטין ב-70 אחוז מאזור C ומוגבלת מאוד ב-30 האחוזים הנותרים של האזור; פחות מ-1 אחוז מאזור C זמין לפלסטינים לבניית דיור ותשתיות ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקאות 39 ו-42). קצב ההתרחבות של ההתנחלויות הישראליות גדל באופן עקבי (ראו פסקה 156 לעיל). קצב הגידול של אוכלוסיית המתנחלים בגדה המערבית נראה גבוה משמעותית מזה של האוכלוסייה בישראל ושל האוכלוסייה הפלסטינית בגדה המערבית ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/HRC/50/21 (9 במאי 2022), פסקה 34).

בית הדין מציין כי ההתרחבות המתמשכת של ההתנחלויות באזור C מגדילה את הנוכחות האזרחית והצבאית של ישראל בשטח ודוחקת את האוכלוסייה הפלסטינית לאזורים אחרים של הגדה המערבית. זה, יחד עם משטר התשתיות הקשור להתנחלויות, מקדם את שילובם של שטחים נרחבים מהגדה המערבית לתוך שטחה של ישראל. בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין שם לב לסיכון שהחומה, שהייתה בבנייה באותו זמן ושהתרחבה עוד מאז, עלולה להכריע מראש את הגבול העתידי בין ישראל לפלסטין, ושהיא עלולה לסייע לישראל בשילוב ההתנחלויות לתוך שטחה שלה (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 121). לדעת בית הדין, אותו דבר נכון לגבי מדיניות ישראל של שילוב התשתיות בגדה המערבית, כולל רשת הכבישים, עם אלה של ישראל, מה שמוביל לשילוב ההתנחלויות בגדה המערבית עם ישראל באזור רציף, תוך קיטוע האזורים הנותרים בגדה המערבית (ראו פסקה 200). אמצעים אלה מתוכננים להיות בעלי משך בלתי מוגבל, כפי שמוכח מהעובדה שהם אינם ניתנים להפיכה בקלות.

בהקשר זה, בית הדין שם לב לדוח של הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירה, שציינה ב-2022 כי

"ישראל מתייחסת לכיבוש כקבוע ו - לכל הדעות והמטרות - סיפחה חלקים מהגדה המערבית, תוך ניסיון להסתתר מאחורי בדיה של זמניות. פעולות של ישראל המהוות סיפוח דה-פקטו כוללות הפקעת קרקעות ומשאבי טבע, הקמת התנחלויות ומאחזים, שמירה על משטר תכנון ובנייה מגביל ומפלה לפלסטינים והרחבה חוץ-טריטוריאלית של החוק הישראלי למתנחלים ישראלים בגדה המערבית." ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 76.)

העקירה של האוכלוסייה המקומית מהשטח הכבוש, שמקיימת את מדיניות ההתנחלות של ישראל, מקדמת גם היא את שילוב השטח. כפי שבית הדין דן לעיל (ראו פסקאות 142-147), המדיניות והפרקטיקות של ישראל מעודדות את עזיבת האוכלוסייה הפלסטינית מחלקים מסוימים של השטח הפלסטיני הכבוש, בעיקר מאזור C וממזרח ירושלים. זה, בתורו, מאפשר את ההרחבה הנוספת של מדיניות ההתנחלות של ישראל ואת השילוב המהיר של שטח פלסטיני לתוך ישראל. בית הדין מזכיר גם כי הפרקטיקה של ישראל של ניצול משאבי הטבע בגדה המערבית אינה עולה בקנה אחד עם זכותו של העם הפלסטיני לריבונות קבועה על משאבי טבע (ראו פסקה 133 לעיל).

הרחבת החוק הפנימי של ישראל לגדה המערבית, בעיקר להתנחלויות ועל המתנחלים (ראו פסקאות 134-141 לעיל), וכן נטילת סמכויות רגולטוריות רחבות יותר מכוח האופי הממושך של הכיבוש, מבססת את שליטתה על השטח הכבוש. ישראל נקטה גם בצעדים לשלב את הגדה המערבית לתוך שטחה שלה. בהקשר זה, בית הדין שם לב להעברת סמכויות של ישראל, כולל ייעודי קרקע, תכנון ותיאום הריסות, למינהל אזרחי במשרד הביטחון ב-2023 (ראו גם פסקה 156 לעיל). זה עולה בקנה אחד עם קווי היסוד של ממשלת ישראל משנת 2022, שהכריזו על ניסוח וקידום מדיניות ל"החלת ריבונות" על הגדה המערבית ("הסכם קואליציוני להקמת ממשלה לאומית" (28 בדצמבר 2022), פסקה 118).

מזכ"ל האו"ם, בדוח שלו משנת 2023 לעצרת הכללית על ההתנחלויות הישראליות, ציין כי

"ממשלות ישראל עוקבות קידמו ויישמו באופן עקבי מדיניות של הרחבת התנחלויות והשתלטות על אדמות פלסטיניות.

המדיניות של הממשלה הנוכחית בהקשר זה מתואמת, במידה חסרת תקדים, עם המטרות של תנועת המתנחלים הישראלית להרחיב שליטה ארוכת טווח על הגדה המערבית הכבושה, כולל מזרח ירושלים, ובפועל, לשלב עוד יותר אזורים אלה לתוך שטחה של מדינת ישראל." ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקאות 4-5.)

בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין התייחס לשאלה האם בניית החומה בשטח הפלסטיני הכבוש מהווה מעשה של סיפוח במונחים הבאים:

"בעוד שבית הדין שם לב להבטחה שניתנה על-ידי ישראל שבניית החומה אינה מהווה סיפוח ושהחומה היא זמנית באופייה... הוא אינו יכול להישאר אדיש לחששות מסוימים שהובעו בפניו שמסלול החומה יקבע מראש את הגבול העתידי בין ישראל לפלסטין, ולחשש שישראל עשויה לשלב את ההתנחלויות ואת אמצעי הגישה אליהן. בית הדין סבור כי בניית החומה והמשטר הנלווה אליה יוצרים 'עובדה מוגמרת' בשטח שעלולה להפוך לקבועה, ובמקרה כזה, וללא קשר לאפיון הפורמלי של החומה על-ידי ישראל, זה יהיה שקול לסיפוח דה-פקטו." (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 121.)

אכן, מדיניות, פרקטיקות או אמצעים אחרים שהם כאלה שמביאים את השטח הכבוש תחת שליטתה הקבועה של המעצמה הכובשת מהווים מעשי סיפוח.

לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל, כולל שמירה והרחבה של התנחלויות, בניית תשתיות נלוות, כולל החומה, ניצול משאבי טבע, הכרזה על ירושלים כבירת ישראל, החלה מקיפה של החוק הישראלי הפנימי במזרח ירושלים והחלתו הנרחבת בגדה המערבית, מבססות את שליטתה של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, בעיקר במזרח ירושלים ובאזור C של הגדה המערבית. מדיניות ופרקטיקות אלה מתוכננות להישאר במקומן לתקופה בלתי מוגבלת וליצור השפעות בלתי הפיכות בשטח. כתוצאה מכך, בית הדין סבור כי מדיניות ופרקטיקות אלה מהוות סיפוח של חלקים גדולים מהשטח הפלסטיני הכבוש.

האיסור על רכישת שטח בכוח

משתתפים רבים טענו כי כיבוש צבאי אינו יכול בשום אופן לשמש כבסיס לרכישת שטח; הוא אינו מעניק למעצמה הכובשת זכות על השטח הכבוש; וגם אינו מוחק את הזכות הלגיטימית.

סיפוח של שטח כבוש על-ידי מעצמה כובשת הוא בלתי חוקי. על פי העיקרון המעוגן בסעיף 2, פסקה 4, של מגילת האו"ם,

"כל החברים יימנעו ביחסיהם הבינלאומיים מאיום בכוח או שימוש בו נגד שלמותה הטריטוריאלית או עצמאותה המדינית של כל מדינה, או בכל דרך אחרת שאינה מתיישבת עם מטרות האומות המאוחדות".

החלטה 2625 (XXV) מיום 24 באוקטובר 1970, בשם "הצהרה בדבר עקרונות המשפט הבינלאומי בנוגע ליחסים ידידותיים ושיתוף פעולה בין מדינות בהתאם למגילת האומות המאוחדות", הדגישה בהתייחס לעיקרון זה כי "שום רכישה טריטוריאלית הנובעת מאיום או שימוש בכוח לא תוכר כחוקית" (החלטת העצרת הכללית 2625 (XXV), נספח, עיקרון ראשון). כפי שבית הדין אישר, האיסור על רכישת שטח כתוצאה מאיום או שימוש בכוח, כנגזרת של האיסור על איום או שימוש בכוח, הוא עיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 171, פסקה 87).

בהקשר זה, בית הדין מציין כי האיסור על רכישת שטח בכוח הודגש על-ידי מועצת הביטחון בהחלטתה 242 (1967) מיום 22 בנובמבר 1967 (ראו פסקה 58 לעיל). מועצת הביטחון אישרה עיקרון זה בהחלטה 252 (1968) מיום 21 במאי 1968, שם היא גם הצהירה כי "כל האמצעים והפעולות החקיקתיות והמנהליות שננקטו על-ידי ישראל, כולל הפקעת קרקעות ורכוש עליהן, אשר נוטות לשנות את המעמד המשפטי של ירושלים אינן תקפות ואינן יכולות לשנות מעמד זה". מועצת הביטחון חזרה מאז על עיקרון זה במספר החלטות העוסקות בסיפוח לכאורה של שטח ערבי ופלסטיני על-ידי ישראל (לדוגמה, החלטות מועצת הביטחון 267 (1969) מיום 1 באפריל 1969, 298 (1971) מיום 25 בספטמבר 1971 ו-478 (1980) מיום 20 באוגוסט 1980). לאחרונה יותר, מועצת הביטחון, בהחלטתה 2334 (2016) מיום 23 בדצמבר 2016, קבעה כי

"הקמת התנחלויות על-ידי ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש מאז 1967, כולל מזרח ירושלים, אין לה תוקף חוקי ומהווה הפרה בוטה של המשפט הבינלאומי ומכשול עיקרי להשגת פתרון שתי המדינות ושלום צודק, בר-קיימא ומקיף" (פסקה 1).

באותה החלטה, מועצת הביטחון הדגישה כי "היא לא תכיר בשינויים לקווי 4 ביוני 1967, כולל בנוגע לירושלים, מלבד אלה שהוסכמו על-ידי הצדדים באמצעות משא ומתן".

העיקרון של איסור רכישת שטח בכוח אושר גם על-ידי העצרת הכללית במספר החלטות שאומצו בנוגע למצב בשטח הפלסטיני הכבוש. כך, בהחלטתה 77/126 מיום 12 בדצמבר 2022, היא מדגישה כי "כיבוש של שטח הוא מצב זמני דה-פקטו, שבו הכוח הכובש אינו יכול לטעון לבעלות או להפעיל את ריבונותו על השטח שהוא כובש". היא גם מזכירה בהקשר זה

"את העיקרון של אי-קבילות רכישת שטח בכוח ולפיכך אי-חוקיות הסיפוח של כל חלק מהשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, המהווה הפרה של המשפט הבינלאומי, מערער את היתכנות פתרון שתי המדינות ומאתגר את הסיכויים להסדר שלום צודק, בר-קיימא ומקיף" (פסקה 7).

בית הדין שם לב לטיעון שהועלה על-ידי שני משתתפים בהליכים הנוכחיים לפיו "הקשרים ההיסטוריים העמוקים והתביעות התקפות" של ישראל לשטח שהיא כובשת כעת לא נלקחו בחשבון בניסוח השאלה עצמה. בית הדין מציין, ראשית, כי הוא אינו נקרא להכריע בתביעות היסטוריות הנוגעות לשטח הפלסטיני הכבוש; ושנית, שלא סופק לבית הדין מידע כדי לתמוך בתביעות כאלה. בכל מקרה, האיסור על רכישת שטח בכוח משמעותו כי השימוש בכוח אינו אמצעי ליישוב תביעות ריבונות.

בית הדין מצא כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל מהוות סיפוח של חלקים גדולים מהשטח הפלסטיני הכבוש. לדעת בית הדין, השאיפה לרכוש ריבונות על שטח כבוש, כפי שמתבטא במדיניות ובפרקטיקות שאומצו על-ידי ישראל במזרח ירושלים ובגדה המערבית, מנוגדת לאיסור על השימוש בכוח ביחסים בינלאומיים ולעיקרון הנגזר ממנו של אי-רכישת שטח בכוח. האופן שבו הסיפוח משפיע על המעמד המשפטי של הכיבוש, ובכך על חוקיות הנוכחות המתמשכת של ישראל, נדון להלן (ראו פסקאות 252-254).

ד. שאלת החקיקה והאמצעים המפלים

היקף שאלה (א)

היבט נוסף של שאלה (א) שהציגה העצרת הכללית עוסק בהשלכות המשפטיות הנובעות מ"אימוץ חקיקה ואמצעים מפלים קשורים" על-ידי ישראל. כפי שצוין לעיל (ראו פסקה 74), על בית הדין עצמו לקבוע האם החקיקה והאמצעים שזוהו בבקשת העצרת הכללית הם מפלים. התנאים שבהם היבט זה של השאלה נוסח, בקריאה בהקשרם, אינם מרמזים על כך שהעצרת הכללית מבקשת את דעותיו של בית הדין על כל הפרות זכויות האדם הנטענות המתרחשות בשטח הפלסטיני הכבוש. במקום זאת, היקף הבדיקה של העצרת הכללית מוגבל בארבע דרכים.

ראשית, השאלה עוסקת בחקיקה ובאמצעים של ישראל רק במידה שהם קשורים למדיניות ולפרקטיקות שנדונו לעיל. על פי תנאי שאלה (א), לפיכך, בית הדין יגביל את ניתוחו לחקיקה ולאמצעים הקשורים באופן הדוק למדיניות ולפרקטיקות שנדונו לעיל.

שנית, השאלה מכסה את החקיקה והאמצעים של ישראל רק במידה שהם חלים בשטח הפלסטיני הכבוש. לכן, בית הדין אינו נקרא להכריע האם החקיקה או האמצעים של ישראל מחוץ לשטח הפלסטיני הכבוש, כולל בשטחה של ישראל עצמה, הם מפלים.

שלישית, השאלה מוגבלת לאופי המפלה לכאורה של החקיקה והאמצעים של ישראל. לכן, משימתו של בית הדין היא לבחון האם חקיקה שאומצה או אמצעים שננקטו על-ידי ישראל בקשר למדיניות ולפרקטיקות שזוהו לעיל יוצרים אפליה. בית הדין ידון להלן בהבנתו את מושג האפליה לצורכי חוות הדעת המייעצת הנוכחית (ראו פסקאות 185-191).

רביעית, כפי שצוין לעיל, השאלה אינה קוראת לבית הדין לבחון את כל החקיקה והאמצעים הספציפיים שננקטו על-ידי ישראל, או לקבוע האם יישומם במקרים בודדים מאז תחילת הכיבוש ב-1967 היה בעל אופי מפלה (ראו פסקה 77). בית הדין סבור כי משימתו, על פי השאלה שהוצגה לו, היא לבחון האם ישראל אימצה חקיקה מפלה או נקטה באמצעים מפלים בעלי אופי שיטתי.

מושג האפליה

בית הדין מציין כי האיסור על אפליה בהנאה מזכויות אדם וחירויות יסוד מהווה חלק ממטרות האומות המאוחדות. על פי סעיף 1, פסקה 3, של מגילת האו"ם, אחת ממטרות האומות המאוחדות היא "להשיג שיתוף פעולה בינלאומי ... בקידום ועידוד כבוד לזכויות אדם ולחירויות יסוד לכל ללא הבדל גזע, מין, שפה או דת". ההכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם קובעת גם כי

"כל אדם זכאי לזכויות ולחירויות שנקבעו בהכרזה זו ללא הפליה כלשהי מטעמי גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או דעה בעניינים אחרים, מוצא לאומי או חברתי, קניין, לידה או מעמד אחר. כמו כן לא תהיה הפליה על יסוד מעמדה המדיני, על פי החוק או הבינלאומי של הארץ או הטריטוריה שאליה שייך אדם, בין אם הארץ או הטריטוריה הן עצמאיות, נאמנות, לא-עצמאיות או נתונות להגבלה אחרת של ריבונות." (סעיף 2.)

צורות מסוימות של אפליה אסורות על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי. לדוגמה, הפסקה השלישית של סעיף 27 של אמנת ג'נבה הרביעית קובעת:

"מבלי לפגוע בהוראות הנוגעות למצב בריאותם, גילם ומינם, יטופלו כל האנשים המוגנים באותה התחשבות על-ידי בעל הסכסוך שבידיו הם נמצאים, ללא כל הפליה לרעה המבוססת במיוחד על גזע, דת או דעה פוליטית."

מספר מסמכי זכויות אדם החלים במקרה הנוכחי אוסרים על אפליה.
סעיף 2, פסקה 1, של ה-ICCPR קובע:

"כל מדינה שהיא צד באמנה זו מתחייבת לכבד ולהבטיח לכל היחידים בתחומה ונתונים לשיפוטה את הזכויות שהוכרו באמנה זו, ללא הפליה מכל סוג שהוא, כגון מטעמי גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, יחוס או כל מעמד אחר."

סעיף 26 של אותה אמנה קובע כי

"כל בני האדם שווים בפני החוק וזכאים ללא הפליה להגנה שווה מטעם החוק. בעניין זה יאסור החוק כל הפליה ויבטיח לכל בני האדם הגנה שווה ויעילה נגד הפליה מכל טעם, כגון מטעמי גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, יחוס או כל מעמד אחר."

סעיף 4 של ה-ICCPR מאפשר למדינות צד לנקוט אמצעים בסטייה מחלק מהתחייבויותיהן על פי מסמך זה בכפוף לתנאים שונים. עם זאת, על פי תנאי סעיף 4, האמצעים הנדונים לא יכללו הפליה אך ורק על בסיס גזע, צבע, מין, שפה, דת או מוצא חברתי.

מצדו, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR קובע:

"מדינות שהן צד באמנה זו מתחייבות להבטיח כי הזכויות המנויות באמנה זו יופעלו ללא הפליה מכל סוג שהוא מטעמי גזע, צבע, מין, שפה, דת, דעה פוליטית או אחרת, מוצא לאומי או חברתי, רכוש, יחוס או כל מעמד אחר."

סעיף 1, פסקה 1, של CERD מספק הגדרה של אפליה על בסיס עילות ספציפיות:

"באמנה זו המונח 'אפליה גזעית' יהיה משמעותו כל הבחנה, הוצאה מן הכלל, הגבלה או העדפה המיוסדים על נימוקי גזע, צבע, יחוס משפחתי, מוצא לאומי או אתני, שמטרתם או תוצאתם יש בהן כדי לסכל את ההכרה, ההנאה והשימוש, או לפגום בהכרה, בהנאה או בשימוש, על בסיס שווה, של זכויות האדם וחירויות היסוד בחיים המדיניים, הכלכליים, החברתיים, התרבותיים, או בכל תחום אחר בחיי הציבור."

ההוראות לעיל נותנות תוקף לעקרון האיסור על אפליה, שהוא כעת חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי.

המשותף לכל ההוראות הללו הוא מושג היחס הדיפרנציאלי בין אנשים השייכים לקבוצות שונות. בית הדין מציין, בהקשר זה, כי קיומו של העם הפלסטיני אינו נתון במחלוקת. לכן, לדעת בית הדין, יחס דיפרנציאלי לפלסטינים עשוי להוות אפליה. בית הדין מודע לכך שיחס דיפרנציאלי עשוי שלא להיות מורגש על-ידי כל חברי הקבוצה הפלסטינית באותה צורה, ושחלק מחברי הקבוצה עשויים להיות נתונים ליחס דיפרנציאלי על בסיס מספר עילות.

בית הדין יקבע תחילה האם החקיקה שאומצה והאמצעים שננקטו על-ידי ישראל מבחינים על בסיס, בין היתר, גזע, דת או מוצא אתני בין פלסטינים לבין חברים בקבוצות אחרות ביחס להנאה שלהם מזכויות אדם במובן של סעיפים 2, פסקה 1, ו-26 של ה-ICCPR, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR, וסעיף 1 של CERD. עם זאת, לא כל הבחנה ביחס מהווה אפליה. בהתאם לכך, אם בית הדין מאשר את קיומו של יחס דיפרנציאלי, עליו, בשלב השני, לקבוע האם הבחנה זו ביחס מוצדקת בכל זאת, בכך שהיא סבירה ואובייקטיבית ומשרתת מטרה ציבורית לגיטימית.

מדיניות היתרי התושבות

בית הדין יבחן תחילה את ההשפעות שיש למדיניות היתרי התושבות של ישראל במזרח ירושלים על פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש.

בית הדין מזכיר כי ישראל מתייחסת למזרח ירושלים כאל שטח של ישראל ומחילה עליה את החוק הפנימי שלה (ראו פסקה 138 לעיל). על פי החוק הפנימי של ישראל, המגורים במזרח ירושלים אינם מוגבלים עבור אזרחים ישראלים ועבור יהודים שאינם ישראלים (חוק השבות, התש"י-1950, סעיפים 1-3; חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, סעיף 1). לעומת זאת, על פי החוק הפנימי של ישראל, כל שאר התושבים של מזרח ירושלים, כולל פלסטינים שאינם אזרחים ישראלים, נחשבים לאזרחים זרים המתגוררים בשטח ישראל, וזכותם להתגורר במזרח ירושלים כפופה להחזקת היתר תושבות תקף. מאז 1995, פלסטינים נדרשים להוכיח כי "מרכז חייהם" נשאר במזרח ירושלים במהלך שבע השנים האחרונות כדי לשמור על היתר התושבות שלהם. בעקבות תיקוני חקיקה מאז 2008, הוענקה לשר הפנים סמכות רחבה לבטל היתרי תושבות, והיתרי תושבות פלסטיניים בוטלו על סדרה של עילות, כולל "הפרת נאמנות" לישראל ("פרקטיקות ישראליות המשפיעות על זכויות האדם של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/502 (2 באוקטובר 2023), פסקה 59).

לפי נציב זכויות האדם העליון של האו"ם, יותר מ-14,500 פלסטינים איבדו את היתר התושבות במזרח ירושלים שלהם על-ידי הרשויות הישראליות מאז 1967 ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/37/43 (6 במרץ 2018), פסקה 55; ראו גם "ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/77/90-E/2022/66 (8 ביוני 2022), פסקה 44).

בית הדין סבור כי, לפחות ככל שהיא מיושמת במזרח ירושלים, מדיניות היתרי התושבות של ישראל מובילה ליחס דיפרנציאלי לפלסטינים ביחס לזכותם להתגורר במזרח ירושלים, כפי שמובטח על פי סעיף 5 (ד) (i) של CERD וסעיף 12 של ה-ICCPR. בית הדין מציין כי ועדת CERD וועדת זכויות האדם הביעו את הדעה שמדיניות היתרי התושבות של ישראל אינה עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה על פי CERD וה-ICCPR, בהתאמה (ועדת CERD, "הערות מסכמות על הדוחות המשולבים השבעה-עשר עד התשעה-עשר של ישראל", UN doc. CERD/C/ISR/CO/17-19 (27 בינואר 2020), פסקה 15; ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 18).

בית הדין מציין כי על פי חוק האזרחות והכניסה לישראל החל, תושבים לא-מתנחלים של הגדה המערבית מנועים עקרונית מלקבל היתר להתגורר במזרח ירושלים, למעט על בסיס מוגבל מאוד, ותמיד לפי שיקול דעתו של שר הפנים. למדיניות זו יש השפעה שלילית על איחוד משפחות שבהן חבר אחד הוא תושב קבע של מזרח ירושלים והאחר הוא תושב לא-מתנחל של הגדה המערבית. משפחות כאלה צריכות לבחור בין לחיות בנפרד; לחיות יחד מחוץ למזרח ירושלים, במקרה שבו בן זוג אחד מסתכן באובדן אזרחות ישראלית או מעמד תושבות קבע; או לחיות יחד במזרח ירושלים, במקרה שבו בן הזוג השני חייב להגיש בקשה להיתר שנתי (ראו ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 44; הוועדה לביעור אפליה נגד נשים, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי השישי של ישראל", UN doc. CEDAW/C/ISR/CO/6 (17 בנובמבר 2017), פסקה 40 (ב)). ההגבלות שמוטלות על-ידי הבחירה בין אפשרויות אלה אינן חלות על מתנחלים. בית הדין מציין עוד כי השפעה שלילית של מדיניות ישראל מורגשת במיוחד על-ידי נשים פלסטיניות, שלעיתים קרובות תלויות בבני זוג גברים לצורך מעמד התושבות שלהן (ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 44; "יישום החלטות מועצת זכויות האדם S-9/1 ו-S-12/1: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/46/63 (11 בפברואר 2021), פסקה 45). לפיכך, לדעת בית הדין, מדיניות היתרי התושבות של ישראל מובילה ליחס דיפרנציאלי לפלסטינים ביחס לזכותם לחיי משפחה, כפי שמובטח על פי סעיף 10 של ה-ICESCR וסעיף 17 של ה-ICCPR.

לדעת בית הדין, היחס הדיפרנציאלי שנכפה על-ידי מדיניות היתרי התושבות של ישראל במזרח ירושלים אינו מוצדק, מכיוון שהוא אינו משרת מטרה ציבורית לגיטימית. בפרט, מערכת ההיתרים מיושמת כתוצאה ולקידום של סיפוח מזרח ירושלים על-ידי ישראל, שבית הדין כבר קבע כי הוא בלתי חוקי (ראו פסקה 179 לעיל). לפיכך, בית הדין סבור כי לא ניתן להצדיק שום יחס דיפרנציאלי בהתייחס לקידום מדיניות ההתנחלות של ישראל או מדיניות הסיפוח שלה.

לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי מדיניות היתרי התושבות של ישראל מהווה אפליה אסורה על פי סעיפים 2, פסקה 2, 23 ו-26 של ה-ICCPR, וסעיפים 2, פסקה 2, ו-10, פסקה 1, של ה-ICESCR.

הגבלות על תנועה

בית הדין פונה כעת להגבלות שהוטלו על-ידי ישראל על תנועת פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש.

כפי שציין בית הדין לעיל, כמעט כל שטח אזור C הוקצה להתנחלויות, או שהוא הוגדר כאזורים צבאיים סגורים ושמורות טבע (ראו פסקה 120). בעוד שאזורים אלה נגישים לכל המתנחלים ומחזיקי היתר כניסה לישראל, כולל יהודים שאינם ישראלים, פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש נדרשים להיתר מיוחד כדי לגשת אליהם.

ישראל הקימה גם תשתיות באזור C, כולל רשת כבישים נרחבת המחברת את ההתנחלויות הישראליות זו עם זו ועם שטח ישראל (ראו פסקה 117). למרות שרשת כבישים זו משתרעת על פני אזור C ולעיתים קרובות עוברת ליד כפרים פלסטיניים, הגישה של פלסטינים לחלק גדול ממנה מוגבלת, מצומצמת או אסורה לחלוטין. לפי UNCTAD, תנועה פלסטינית מוגבלת ב-29 כבישים וקטעי כבישים המסתכמים בכ-58 ק"מ בכל רחבי הגדה המערבית, כולל רבים מעורקי התנועה הראשיים ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023), פסקה 58). משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית ציינה כי

"ההגבלות עצמן באות בצורות רבות, כולל כבישים למתנחלים בלבד, משטר של מחסומים ומעברים (מכשולי סגירה), מכשולים שנוצרו על-ידי החומה ומשטר השערים וההיתרים שלה, וכן הגבלות מנהליות" ("דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 72).

כפי שדווח על-ידי משרד האו"ם לתיאום עניינים הומניטריים (OCHA), היו 565 מכשולי תנועה בגדה המערבית בתחילת 2023, כולל 49 מחסומים מאוישים באופן קבוע ויותר מ-300 מחסומי דרכים (OCHA, "דף מידע: תנועה וגישה בגדה המערבית" (אוגוסט 2023)). במקומות שבהם פלסטינים מורשים לגשת לרשת הכבישים המוגבלת, גישה זו תלויה בקבלת היתר נסיעה אישי, שאינו נדרש ממתנחלים. על פי הראיות שבפני בית הדין, לא כל ההליכים הזמינים לציבור לקבלת היתר תורגמו לערבית, שפתם של רוב המבקשים ("מצב זכויות האדם בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח המזכ"ל", UN doc. A/HRC/31/44 (20 בינואר 2016), פסקה 15).

הגבלה משמעותית על תנועת פלסטינים היא החומה שנמצאת בבנייה בגדה המערבית מאז 2002 (ראו ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 168, פסקה 80). תנועת פלסטינים באזורים הממוקמים בין חלקים שהושלמו של החומה לבין הקו הירוק תלויה בהיתרים או הסדרים מיוחדים שניתנו על-ידי ישראל ("פרקטיקות ישראליות המשפיעות על זכויות האדם של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח המזכ"ל", UN doc. A/68/502 (4 באוקטובר 2013), פסקאות 22-23).

בהתחשב בהיקף הבדיקה שלו (ראו פסקה 81 לעיל), בית הדין מציין כי הגבלות מחמירות חלו על תנועה בין רצועת עזה (ראו פסקה 87 לעיל), הגדה המערבית ומזרח ירושלים ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023), פסקה 55).

יתר על כן, ההגבלות של ישראל על תנועה מונעות גישה של פלסטינים בגדה המערבית וברצועת עזה למקומות פולחן במזרח ירושלים. ראיות בפני בית הדין מצביעות על כך שהגבלות כמו מחסומים וסגירות אזורים במהלך ימים קדושים מנעו מפלסטינים להשתתף בטקסים דתיים ("דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 60). בנוסף, הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות הדגישה כי המכשולים לגישה לאתרים דתיים, במיוחד במזרח ירושלים, פוגעים בהנאה מחופש הדת על בסיס שווה ("הערות מסכמות על הדוח התקופתי הרביעי של ישראל", UN doc. E/C.12/ISR/CO/4 (12 בנובמבר 2019), פסקה 70).

דוחות האו"ם מצביעים על כך שכוחות הביטחון של ישראל עוסקים בהרס הכבישים ותשתיות אחרות המשמשות פלסטינים בגדה המערבית (לדוגמה, "מצב זכויות האדם בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, והחובה להבטיח אחריותיות וצדק: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/55/28 (4 במרץ 2024), פסקה 55). פעילויות כאלה מחריפות עוד יותר את ההבחנה ביחס לפלסטינים בנוגע לחופש התנועה שלהם. ועדת זכויות האדם הביעה גם את דאגתה לגבי היחס הדיפרנציאלי לפלסטינים בנוגע לחופש התנועה שלהם כתוצאה מההגבלות של ישראל (ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 36).

על בסיס הראיות שבפניו, בית הדין סבור כי, באמצעות הפרקטיקה של הגבלת תנועה, ישראל מבחינה ביחסה לפלסטינים בנוגע לחופש התנועה שלהם. בנוגע לשאלת ההצדקה הפוטנציאלית להבחנה של ישראל ביחס, בית הדין שם לב לחששות הביטחון של ישראל, כפי שזוהו על-ידי חלק מהמשתתפים בהליכים, שעשויים להצדיק הגבלות על תנועה. במידה שחששות כאלה נוגעים לביטחון המתנחלים וההתנחלויות, בית הדין סבור כי לא ניתן להסתמך על הגנת המתנחלים וההתנחלויות, שנוכחותם בשטח הפלסטיני הכבוש מנוגדת למשפט הבינלאומי, כעילה להצדקת אמצעים המפלים פלסטינים. יתר על כן, בית הדין סבור כי האמצעים של ישראל המטילים הגבלות על כל הפלסטינים אך ורק בשל זהותם הפלסטינית הם בלתי פרופורציונליים לכל מטרה ציבורית לגיטימית ולא ניתן להצדיקם בהתייחס לביטחון.

בחוות הדעת המייעצת בעניין החומה, בית הדין היה בדעה כי

"בניית החומה והמשטר הנלווה אליה מגבילים את חופש התנועה של תושבי השטח הפלסטיני הכבוש (למעט אזרחים ישראלים ואלה המושווים להם) כפי שמובטח על פי סעיף 12, פסקה 1, של האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות. הם גם מגבילים את מימוש הזכויות של האנשים הנוגעים בדבר לעבודה, בריאות, חינוך ורמת חיים נאותה כפי שמוכרז באמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות ובאמנת האו"ם בדבר זכויות הילד." (I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 191-192, פסקה 134.)

לדעת בית הדין, המשטר הכולל של הגבלות על תנועת פלסטינים ברחבי השטח הפלסטיני הכבוש יש לו השפעה מפלה על הנאתם מזכויות אלה, וכן על הזכות להיות מוגנים מהתערבות שרירותית או בלתי חוקית בחיי המשפחה, כפי שמובטח על פי סעיף 17 של ה-ICCPR. לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי מדיניות ישראל המגבילה את חופש התנועה מהווה אפליה אסורה על פי סעיפים 2, פסקה 1, ו-26 של ה-ICCPR, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR, וסעיף 2 של CERD.

הריסת רכוש

בית הדין פונה כעת לפרקטיקה של ישראל של הריסת רכוש פלסטיני בגדה המערבית ובמזרח ירושלים. לפי משרד האו"ם לתיאום עניינים הומניטריים, שאוסף נתונים על פרקטיקת הריסת רכוש בגדה המערבית ובמזרח ירושלים מאז 2009, כמעט 11,000 מבנים פלסטיניים נהרסו מאז. הרכוש שנהרס כלל יותר מ-4,500 מבני מגורים ומחיה, למעלה מ-3,000 מבנים חקלאיים וכמעט 1,000 מבני מים, תברואה והיגיינה (OCHA, "נתונים על הריסה ועקירה בגדה המערבית"). פרקטיקת הריסת הבתים של ישראל מתבצעת בשתי צורות עיקריות: הריסת רכוש כסנקציה עונשית על עבירה פלילית; והריסת רכוש בשל היעדר היתר בנייה. בית הדין יבחן כל אחת מהן בתורה.

(א) הריסות עונשיות

על פי החוק החל, למפקד הצבאי של כוחות ההגנה לישראל יש סמכות להורות על הריסת רכוש הקשור לאנשים שביצעו אחת מקבוצת עבירות הנחשבות לטרוריסטיות באופיין: רכוש זה הוא בעיקר בתים שבהם האנשים הנדונים גרים, או גרו, או שבהם משפחותיהם גרות. מדווח כי ישראל הרסה יותר מ-2,000 נכסים פלסטיניים מאז תחילת הכיבוש כעונש על עבירות פליליות (UN doc. A/HRC/44/60 (22 בדצמבר 2020), פסקה 38).

בית הדין מציין כי בתי המשפט הישראליים קבעו כי הסמכות החוקית להריסה עונשית נמצאת בפסקה 1 של תקנה 119 להגנת פלשתינה (שעת חירום), שהוצאה תחת המנדט הבריטי (תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, העיתון הרשמי של פלשתינה, מס' 1442 - תוספת מס' 2, עמ' 1089 (27 בספטמבר 1945); ראו גם בית המשפט העליון של ישראל (בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק), סחוויל ואח' נ' מפקד אזור יהודה ושומרון, בג"ץ 434/79, ספר השנה הישראלי לזכויות האדם, כרך 10, 1980, עמ' 346). למרות שניתן לערער על תוקפה המתמשך של תקנה 119 להגנת פלשתינה (שעת חירום) מאז 1948, בית הדין אינו נדרש לקבוע שאלה זו. בית הדין צריך רק לבחון האם יישומה על-ידי ישראל, כמעצמה כובשת, יוצר אפליה נגד פלסטינים.

בהקשר זה, בית הדין מציין כי, למרות שאלפי בתים פלסטיניים נהרסו (ראו פסקה 208 לעיל), נראה כי האמצעי של הריסה עונשית מעולם לא נעשה שימוש נגד רכוש הקשור לאזרחים ישראלים שביצעו עבירות דומות ("פרקטיקות ישראליות המשפיעות על זכויות האדם של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/502 (2 באוקטובר 2023), פסקה 27). בהקשר זה, יישום אמצעי ההריסה העונשית של ישראל מהווה יחס דיפרנציאלי לפלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש בהנאה מזכותם להיות מוגנים מהתערבות שרירותית או בלתי חוקית בפרטיות, משפחה ובית, כפי שמובטח על פי סעיף 17, פסקה 1, של ה-ICCPR.

בית הדין חייב לקבוע האם יחס דיפרנציאלי כזה הוא, עם זאת, מוצדק. בהקשר זה, בית הדין מזכיר כי על פי סעיף 53 של אמנת ג'נבה הרביעית, הרס של רכוש מקרקעין או מיטלטלין הוא "אסור, למעט כאשר הרס כזה הכרחי לחלוטין על-ידי פעולות צבאיות". אותו עיקרון מבוטא בסעיף 23 (ז) של תקנות האג, האוסר על הרס רכוש אלא אם כן הוא "נדרש באופן מוחלט על-ידי צורכי המלחמה". הפעולות הצבאיות הנשקלות בהוראות אלה סביר שיתרחשו בהקשר של פעולות איבה פעילות. במקרה הנוכחי, עם זאת, בית הדין אינו משוכנע שההריסה העונשית של רכוש הכרחית לחלוטין על-ידי פעולות צבאיות, או מוצדקת באופן אחר.

יתר על כן, בעוד שהם קשורים בדרך כלשהי לאדם שביצע עבירות ספציפיות, הנכסים המיועדים להריסה משמשים או בבעלות של מעגל רחב של אנשים, כולל משפחתו או קרוביו של האדם. בהקשר זה, בית הדין מציין כי הפסקה הראשונה של סעיף 33 של אמנת ג'נבה הרביעית קובעת: "אין להעניש אדם מוגן בגין עבירה שלא ביצע באופן אישי. עונשים קולקטיביים וכן כל אמצעי הפחדה או טרור אסורים." הוראה זו נובעת מהעיקרון הכללי של אחריות פלילית אישית, האוסר על ייחוס אחריות לאדם בגין מעשים של אחר. לדעת בית הדין, הריסה עונשית של רכוש מהווה ענישה של אנשים אחרים החיים או משתמשים ברכוש זה בגין מעשים שלא ביצעו, ולכן היא מנוגדת לסעיף 33 של אמנת ג'נבה הרביעית. בית הדין מזכיר גם כי המעצמה הכובשת מוסמכת לבטל או להשעות חוקים פליליים בתוקף בשטח הכבוש במידה שהם מהווים, בין היתר, "מכשול ליישום [אמנה זו]" (פסקה שנייה של סעיף 64 של אמנת ג'נבה הרביעית). הוראה זו מרמזת על כך שגם אם תקנה 119 להגנת פלשתינה (שעת חירום) נשארת בתוקף כעניין של חוק פנימי, לא ניתן להסתמך עליה על-ידי ישראל לפעול באופן שאינו עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה הבינלאומיות על פי אמנת ג'נבה הרביעית, ובפרט התחייבותה להימנע מהטלת עונש קולקטיבי.

הפרקטיקה של ישראל של הריסות עונשיות של רכוש פלסטיני, שהיא בניגוד להתחייבויותיה על פי המשפט ההומניטרי הבינלאומי, אינה משרתת מטרה ציבורית לגיטימית. בית הדין סבור כי, מכיוון שפרקטיקה זו מפלה פלסטינים ללא הצדקה, היא מהווה אפליה אסורה על פי סעיפים 2, פסקה 1, ו-26 של ה-ICCPR, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR, וסעיף 2 של CERD.

(ב) הריסות בשל היעדר היתר בנייה

צורה נפרדת של הריסת רכוש מתבצעת ביישום מערכת התכנון הקרקעי של ישראל בגדה המערבית ובמזרח ירושלים. כפי שקבע בית הדין לעיל, ישראל הקצתה כמעט את כל הקרקע באזור C (המהווה יותר מ-60 אחוז משטח הגדה המערבית) להתנחלויות ישראליות, אזורים צבאיים סגורים ושמורות טבע (ראו פסקה 120). פחות מ-1 אחוז מהקרקע באזור C ו-13 אחוז מהקרקע במזרח ירושלים מוקצים לבניית תשתיות עבור פלסטינים ("דוח על סיוע UNCTAD לעם הפלסטיני: התפתחויות בכלכלת השטח הפלסטיני הכבוש", UN doc. TD/B/EX(71)/2 (20 בספטמבר 2021), פסקה 33; ראו גם פסקה 163 לעיל).

יתר על כן, על פי דוח משנת 2013 של משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית, פלסטינים הודרו מוועדות התכנון האחראיות על הנפקת ואכיפת היתרי בנייה; ב-20 השנים שקדמו לדוח, 94 אחוז מבקשות ההיתרים הפלסטיניות נדחו ("דוח משלחת העובדות הבינלאומית העצמאית לחקירת ההשלכות של ההתנחלויות הישראליות על הזכויות האזרחיות, הפוליטיות, הכלכליות, החברתיות והתרבותיות של העם הפלסטיני בכל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים", UN doc. A/HRC/22/63 (7 בפברואר 2013), פסקה 70). מדווח כי שיעור האישור של בקשות היתר פלסטיניות ירד עוד יותר מאז ("דוח הוועדה הבינלאומית העצמאית לחקירת השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וישראל", UN doc. A/77/328 (14 בספטמבר 2022), פסקה 42; ראו גם "התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/77/493 (3 באוקטובר 2022), פסקה 18). ביולי 2023, ראש התשתיות במינהל האזרחי הישראלי אישר כי יותר מ-90 אחוז מבקשות הפלסטינים להיתרים נדחו, בעוד שכ-60-70 אחוז מהבקשות הישראליות נדונו ואושרו ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/55/72 (1 בפברואר 2024), פסקה 35).

לאור התהליך הארוך, המסובך והיקר לקבלת היתר בנייה ושיעור האישור הנמוך שלו, פלסטינים רבים בונים מבנים ללא היתר. מבנים ללא היתרים כפופים להריסה, וחושפים את תושביהם לסיכון של פינוי ועקירה; כפי שציין בית הדין לעיל, יותר משליש מהבתים הפלסטיניים, שבהם מתגוררים כ-100,000 תושבים, חסרו היתרי בנייה ב-2019 (ראו פסקה 165). הקנסות הכבדים המוטלים בגין היעדר היתרי בנייה הובילו פלסטינים רבים להרוס את רכושם בעצמם ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/75/376 (1 באוקטובר 2020), פסקה 48).

סדרה של תיקונים למסגרת החוקית של התכנון והבנייה החלה, כולל חקיקת צו צבאי מס' 1797 ב-2019 ותיקון צו צבאי מס' 1252 ב-2020, אפשרו לרשויות הישראליות להרוס מבנים תוך 96 שעות מהוצאת צו הסרה; אמצעי הערעור נגד הריסה הוגבלו גם הם ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/46/65 (15 בפברואר 2021), פסקה 32). כתוצאה מכך, קצב ההריסות עלה בהתמדה. נציב זכויות האדם העליון של האו"ם דיווח על הריסת יותר מ-7,000 מבנים בבעלות פלסטינית בין 2012 ל-2022, בעיקר באזור C ובמזרח ירושלים. מבין מבנים אלה, יותר מ-1,600 היו מבנים המספקים סיוע הומניטרי, יותר מ-600 היו מבני מים, תברואה והיגיינה, ויותר מ-20 היו בתי ספר המחנכים כ-1,300 ילדים ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח נציב זכויות האדם העליון של האו"ם", UN doc. A/HRC/52/76 (15 במרץ 2023), פסקאות 25-26).

לעומת זאת, בנייה של מתנחלים ללא היתרי בנייה בגדה המערבית מושפעת הרבה פחות מפרקטיקת ההריסות. לפי מזכ"ל האו"ם, פי חמישה יותר צווי הריסה הוצאו למבנים פלסטיניים מאשר למבנים ישראליים בתקופה 2019-2020. לאור הבנייה הנרחבת ללא רישיון בהתנחלויות ובמאחזים, המזכ"ל סבר כי זה מצביע על אפליה נגד פלסטינים ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 33). בהקשר זה, בית הדין מזכיר את הפרקטיקה הנרחבת של הכשרה רטרואקטיבית, במקום הריסה, של בנייה של מתנחלים ללא היתרי בנייה בשטח הפלסטיני הכבוש (ראו פסקה 112 לעיל).

בית הדין מציין כי היחס הדיפרנציאלי לפלסטינים הנובע ממדיניות ופרקטיקות התכנון של ישראל הודגש על-ידי מזכ"ל האו"ם ומספר גופי ניטור אמנות, כולל ועדת זכויות האדם, הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות וועדת CERD ("התנחלויות ישראליות בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, וברמת הגולן הכבושה: דוח המזכ"ל", UN doc. A/78/554 (25 באוקטובר 2023), פסקה 19; ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 42; הוועדה לזכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי הרביעי של ישראל", UN doc. E/C.12/ISR/CO/4 (12 בנובמבר 2019), פסקה 50; ועדת CERD, "הערות מסכמות על הדוחות המשולבים השבעה-עשר עד התשעה-עשר של ישראל", UN doc. CERD/C/ISR/CO/17-19 (27 בינואר 2020), פסקה 42). ועדת זכויות האדם, לדוגמה, הביעה

"את דאגתה העמוקה לכך שהפרקטיקה השיטתית של הריסות ופינויים בכפייה המבוססת על מדיניות מפלה הובילה להפרדת קהילות יהודיות ופלסטיניות בשטח הפלסטיני הכבוש, המהווה הפרדה גזעית" (ועדת זכויות האדם, "הערות מסכמות על הדוח התקופתי החמישי של ישראל", UN doc. CCPR/C/ISR/CO/5 (5 במאי 2022), פסקה 42).

על בסיס הראיות שבפניו, בית הדין סבור כי מדיניות התכנון של ישראל בנוגע להנפקת היתרי בנייה, ופרקטיקת הריסת הרכוש בשל היעדר היתר בנייה, מהווה יחס דיפרנציאלי לפלסטינים בהנאה מזכותם להיות מוגנים מהתערבות שרירותית או בלתי חוקית בפרטיות, משפחה ובית, כפי שמובטח על פי סעיף 17, פסקה 1, של ה-ICCPR.

לדעת בית הדין, פרקטיקה זו אינה יכולה להיות מוצדקת בהתייחס לקריטריונים סבירים ואובייקטיביים או למטרה ציבורית לגיטימית. בפרט, אין דבר בחומר שבפני בית הדין המצביע על כך שסירוב היתרי בנייה לפלסטינים, או הריסת מבנים בשל היעדר היתרים כאלה, בהיקף כה נרחב, משרת מטרה לגיטימית. מסקנה זו נתמכת עוד יותר בעובדה שככל שישראל מעניקה היתרי בנייה למתנחלים ולהתנחלויות, היא פועלת בניגוד למשפט הבינלאומי (ראו פסקאות 119 ו-155 לעיל).

לאור האמור לעיל, בית הדין סבור כי מדיניות התכנון של ישראל בנוגע להנפקת היתרי בנייה, ובפרט פרקטיקת הריסת הרכוש בשל היעדר היתר בנייה, המפלה פלסטינים לעומת מתנחלים ללא הצדקה, מהווה אפליה אסורה, תוך הפרת סעיפים 2, פסקה 1, ו-26 של ה-ICCPR, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR, וסעיף 2 של CERD.

מסקנה לגבי החקיקה והאמצעים המפלים של ישראל

מהסיבות שלעיל, בית הדין מסיק כי מגוון רחב של חקיקה שאומצה ואמצעים שננקטו על-ידי ישראל בתפקידה כמעצמה כובשת מפלים פלסטינים על בסיס עילות המוגדרות במשפט הבינלאומי. כפי שציין בית הדין, הבחנה זו ביחס אינה יכולה להיות מוצדקת בהתייחס לקריטריונים סבירים ואובייקטיביים או למטרה ציבורית לגיטימית (ראו פסקאות 196, 205, 213 ו-222). בהתאם לכך, בית הדין סבור כי משטר ההגבלות המקיף שהוטל על-ידי ישראל על פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש מהווה אפליה שיטתית על בסיס, בין היתר, גזע, דת או מוצא אתני, תוך הפרת סעיפים 2, פסקה 1, ו-26 של ה-ICCPR, סעיף 2, פסקה 2, של ה-ICESCR, וסעיף 2 של CERD.

מספר משתתפים בהליכים הנוכחיים טענו כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש מהוות הפרדה או אפרטהייד, תוך הפרת סעיף 3 של CERD.

סעיף 3 של CERD קובע כדלקמן: "המדינות החברות מגנות במיוחד הפרדה גזעית ואפרטהייד ומתחייבות למנוע, לאסור ולעקור מן השורש כל נוהג מסוג זה בשטחים שבסמכות שיפוטן." הוראה זו מתייחסת לשתי צורות חמורות במיוחד של אפליה גזעית: הפרדה גזעית ואפרטהייד.

בית הדין מציין כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל בגדה המערבית ובמזרח ירושלים מיישמות הפרדה בין האוכלוסייה הפלסטינית לבין המתנחלים שהועברו על--ידי ישראל לשטח.

הפרדה זו היא קודם כל פיזית: מדיניות ההתנחלות של ישראל מקדמת את הפיצול של הגדה המערבית ומזרח ירושלים, ואת הכיתור של קהילות פלסטיניות למובלעות. כתוצאה ממדיניות ופרקטיקות מפלות כמו הטלת מערכת היתרי תושבות ושימוש ברשתות כבישים נפרדות, שבית הדין דן בהן לעיל, קהילות פלסטיניות נשארות מבודדות פיזית זו מזו ומופרדות מקהילות המתנחלים (ראו, לדוגמה, פסקאות 200 ו-219).

ההפרדה בין קהילות המתנחלים והפלסטינים היא גם משפטית. כתוצאה מההחלה החלקית של החוק הישראלי בגדה המערבית ובמזרח ירושלים, מתנחלים ופלסטינים כפופים למערכות משפט נפרדות בשטח הפלסטיני הכבוש (ראו פסקאות 135-137 לעיל). במידה שהחוק הישראלי חל על פלסטינים, הוא מטיל עליהם הגבלות, כמו הדרישה להיתר לגור במזרח ירושלים, שמהן מתנחלים פטורים. בנוסף, החקיקה והאמצעים של ישראל שהיו ישימים במשך עשורים מפלים פלסטינים לעומת מתנחלים במגוון רחב של תחומי פעילות אישית וחברתית בגדה המערבית ובמזרח ירושלים (ראו פסקאות 192-222 לעיל).

בית הדין מציין כי החקיקה והאמצעים של ישראל מטילים ומשמרים הפרדה כמעט מוחלטת בגדה המערבית ובמזרח ירושלים בין קהילות המתנחלים והפלסטינים. מסיבה זו, בית הדין סבור כי החקיקה והאמצעים של ישראל מהווים הפרה של סעיף 3 של CERD.

ה. שאלת ההגדרה העצמית

בית הדין מצא כי מדיניות ההתנחלות של ישראל, מעשי הסיפוח שלה, והחקיקה והאמצעים המפלים הקשורים אליהם מפרים את המשפט הבינלאומי. בית הדין פונה כעת להיבט של שאלה (א) שעוסק בהשפעות של המדיניות והפרקטיקות של ישראל על מימוש זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. בית הדין כבר אישר את קיומה של זכות העם הפלסטיני להגדרה עצמית (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 183, פסקה 118). בית הדין יקבע תחילה את היקף זכות זו ואז יבחן את ההשפעות, אם בכלל, שיש למדיניות ולפרקטיקות של ישראל על מימושה.

מגילת האו"ם מזהה את פיתוח יחסים ידידותיים "המבוססים על כיבוד העיקרון של זכויות שוות והגדרה עצמית של עמים" כאחת ממטרות הארגון (סעיף 1, פסקה 2, של המגילה). הזכות של כל העמים להגדרה עצמית הוכרה על ידי העצרת הכללית כאחד מ"העקרונות הבסיסיים של המשפט הבינלאומי" (נספח להחלטה 2625 (XXV) מיום 24 באוקטובר 1970). חשיבותה הודגשה במספר רב של החלטות, בפרט בהצהרה על מתן עצמאות לארצות ועמים קולוניאליים, המאשרת את יישום הזכות לכל העמים והשטחים שטרם השיגו עצמאות (החלטה 1514 (XV) מיום 14 בדצמבר 1960, פסקה 2).

בית הדין אישר כי הזכות של כל העמים להגדרה עצמית היא "אחד העקרונות החיוניים של המשפט הבינלאומי בן זמננו" (מזרח טימור (פורטוגל נ' אוסטרליה), פסק דין, I.C.J. Reports 1995, עמ' 102, פסקה 29). אכן, הוא הכיר בכך שהחובה לכבד את הזכות להגדרה עצמית היא erga omnes ושלכל המדינות יש אינטרס משפטי בהגנה על זכות זו (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 199, פסקה 155; ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 139, פסקה 180).

מרכזיותה של הזכות להגדרה עצמית במשפט הבינלאומי משתקפת גם בהכללתה כסעיף 1 המשותף ל-ICESCR ול-ICCPR, שהפסקה הראשונה שלו קובעת: "לכל העמים הזכות להגדרה עצמית. מכוח זכות זו הם חופשיים לקבוע את מעמדם הפוליטי ולשאוף בחופשיות להתפתחותם הכלכלית, החברתית והתרבותית." ועדת זכויות האדם הסבירה כי חשיבותה של הזכות להגדרה עצמית נובעת מהעובדה ש"מימושה הוא תנאי חיוני להבטחה ולשמירה אפקטיבית על זכויות אדם אינדיבידואליות ולקידום וחיזוק זכויות אלה" (הערה כללית מס' 12 (13 במרץ 1984), רשומות רשמיות של העצרת הכללית, המושב השלושים ותשע, תוספת מס' 40 (UN doc. A/39/40 (SUPP)), נספח VI, פסקה 1). אכן, כפי שאישר בית הדין, הזכות להגדרה עצמית היא זכות אדם יסודית (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 131, פסקה 144). בהקשר של הדה-קולוניזציה, העצרת הכללית הדגישה שוב ושוב את חשיבותה של הזכות להגדרה עצמית כ"זכות בלתי ניתנת לערעור" (לדוגמה, החלטה 40/25 מיום 29 בנובמבר 1985, פסקה 3; החלטה 42/14 מיום 6 בנובמבר 1987, פסקה 4; החלטה 49/40 מיום 9 בדצמבר 1994, פסקה 1). העצרת הכללית גם הדגישה כי "אין חלופה לעקרון ההגדרה העצמית" בתהליך הדה-קולוניזציה (לדוגמה, החלטה 57/138 (A) מיום 11 בדצמבר 2002, פסקה 3; החלטה 59/134 (A) מיום 10 בדצמבר 2004, פסקה 2). בית הדין סבור כי במקרים של כיבוש זר כמו המקרה הנוכחי, הזכות להגדרה עצמית מהווה נורמה קוגנטית של המשפט הבינלאומי.

לזכות ההגדרה העצמית של עמים יש תחום יישום רחב (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 131, פסקה 144). לצורך מתן מענה לשאלה שהוצגה לו, על בית הדין לקבוע האם המדיניות והפרקטיקות של ישראל, כמעצמה כובשת, בשטח הפלסטיני הכבוש מעכבות את מימוש זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.

משתתפים רבים טענו כי הכיבוש של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש מפר את זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. המדיניות והפרקטיקות של ישראל שנטען כי הן מפרות זכות זו כוללות את הרחבת ההתנחלויות והקמת תשתיות קשורות בשטח הפלסטיני הכבוש; הפקעת אדמות והריסת מבנים פלסטיניים; השינויים בהרכב הדמוגרפי של חלקים מסוימים מהשטח הפלסטיני הכבוש; הפיצול של השטח הפלסטיני הכבוש; וניכוס משאבי טבע, כולל ניצול משאבי הידרוקרבון, מינרלים ומים בשטח הפלסטיני הכבוש. משתתפים אחרים הביעו הסתייגויות. משתתף אחד, בפרט, טען כי הזכות להגדרה עצמית היא יחסית ולא צריכה לכלול שינויים בגבולות קיימים. לדעתו, על בית הדין לברר האם מימוש הזכות להגדרה עצמית על-ידי העם הפלסטיני פגע בשלמות הטריטוריאלית, באי-הפגיעות הפוליטית או בצורכי הביטחון הלגיטימיים של מדינת ישראל.

לדעת בית הדין, האלמנטים הבאים הם בעלי חשיבות מיוחדת בהליכים הנוכחיים.

ראשית, בית הדין מזכיר כי הזכות לשלמות טריטוריאלית מוכרת במשפט הבינלאומי המנהגי כ"נגזרת של הזכות להגדרה עצמית" (ההשלכות המשפטיות של הפרדת ארכיפלג צ'אגוס ממאוריציוס ב-1965, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2019 (I), עמ' 134, פסקה 160). בהקשר של פלסטין, העצרת הכללית ומועצת זכויות האדם קראו ל"כיבוד ושמירה על האחדות הטריטוריאלית, הרציפות והשלמות של כל השטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים" (לדוגמה, החלטת העצרת הכללית 77/208 מיום 15 בדצמבר 2022, פסקת המבוא התשיעית; החלטת מועצת זכויות האדם 49/28 מיום 1 באפריל 2022, פסקה 5). בית הדין סבור כי ישראל, כמעצמה כובשת, מחויבת שלא לעכב את העם הפלסטיני ממימוש זכותו להגדרה עצמית, כולל זכותו למדינה עצמאית וריבונית, על כל השטח הפלסטיני הכבוש.

בית הדין כבר קבע כי מדיניות ההתנחלות של ישראל פיצלה את הגדה המערבית וניתקה את מזרח ירושלים ממנה (ראו פסקה 164 לעיל). התפשטות ההתנחלויות בגדה המערבית, יחד עם הרחבת רשת כבישים שלפלסטינים יש גישה מוגבלת או אין גישה אליה, גרמה לכיתור קהילות פלסטיניות למובלעות בגדה המערבית (ראו פסקאות 200 ו-227 לעיל). יתר על כן, הסיפוח של חלקים גדולים מהשטח הפלסטיני הכבוש על-ידי ישראל מפר את שלמות השטח הפלסטיני הכבוש, שהיא מרכיב חיוני בזכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית.

שנית, מכוח הזכות להגדרה עצמית, עם מוגן מפני מעשים שמטרתם לפזר את האוכלוסייה ולערער את שלמותו כעם. בעבר, בית הדין הסיק כי בניית החומה על-ידי ישראל, יחד עם אמצעים אחרים, תרמה לעזיבת אוכלוסיות פלסטיניות מאזורים מסוימים, ובכך סיכנה שינויים בהרכב הדמוגרפי של השטח הפלסטיני הכבוש; מסיבה זו, היא הגבילה באופן חמור את מימוש זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית (ההשלכות המשפטיות של בניית חומה בשטח הפלסטיני הכבוש, חוות דעת מייעצת, I.C.J. Reports 2004 (I), עמ' 184, פסקה 122). בית הדין גם קבע לעיל כי מדיניות ההתנחלות של ישראל בכללותה, הסיפוח שלה של שטח והחקיקה והאמצעים הקשורים המפלים פלסטינים בשטח הפלסטיני הכבוש תורמים לעזיבת פלסטינים מאזורים מסוימים של השטח הפלסטיני הכבוש, בעיקר מאזור C וממזרח ירושלים. יתר על כן, ההגבלות המחמירות של ישראל על תנועה בין רצועת עזה, הגדה המערבית ומזרח ירושלים מפצלות את האוכלוסיות הפלסטיניות החיות בחלקים שונים של השטח הפלסטיני הכבוש (ראו פסקאות 202 ו-206 לעיל). לדעת בית הדין, מדיניות ופרקטיקות אלה מערערות את שלמות העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, ומעכבות באופן משמעותי את מימוש זכותו להגדרה עצמית.

אלמנט שלישי של הזכות להגדרה עצמית הוא הזכות לממש ריבונות קבועה על משאבי טבע, שהיא עיקרון של המשפט הבינלאומי המנהגי (ראו פעילויות מזוינות בשטח הקונגו (הרפובליקה הדמוקרטית של הקונגו נ' אוגנדה), פסק דין, I.C.J. Reports 2005, עמ' 251, פסקה 244). בית הדין כבר קבע לעיל כי ישראל ניצלה את משאבי הטבע בשטח הפלסטיני הכבוש לטובתה ולטובת ההתנחלויות, תוך הפרת חובתה לכבד את ריבונותו הקבועה של העם הפלסטיני על משאבי טבע (ראו פסקה 133). בכך שמנעה מהעם הפלסטיני את הנאתו ממשאבי הטבע בשטח הפלסטיני הכבוש במשך עשורים, ישראל עיכבה את מימוש זכותו להגדרה עצמית.

רביעית, אלמנט מפתח של הזכות להגדרה עצמית הוא זכותו של עם לקבוע בחופשיות את מעמדו הפוליטי ולשאוף להתפתחותו הכלכלית, החברתית והתרבותית. זכות זו משתקפת בהחלטות 1514 (XV) ו-2625 (XXV), והיא מעוגנת בסעיף 1 המשותף ל-ICCPR ול-ICESCR (ראו פסקה 233 לעיל). בית הדין כבר דן בהשפעת המדיניות והפרקטיקות של ישראל על היבטים מסוימים של החיים הכלכליים, החברתיים והתרבותיים של הפלסטינים, בפרט בשל פגיעה בזכויות האדם שלהם. התלות של הגדה המערבית, מזרח ירושלים, ובמיוחד של רצועת עזה, בישראל לאספקת מוצרים ושירותים בסיסיים פוגעת בהנאה מזכויות אדם יסודיות, בפרט בזכות להגדרה עצמית ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023)).

בנוסף לפגיעה שנגרמה לאנשים פרטיים, הפרת זכויותיהם של פלסטינים - כולל הזכות לחירות וביטחון אישי, וחופש התנועה - יש לה השלכות על העם הפלסטיני בכללותו, ומסכלת את התפתחותו הכלכלית, החברתית והתרבותית. בהקשר זה, הוועדה הכלכלית והחברתית למערב אסיה ציינה ב-2023 כי

"ההגבלות שהטילה ישראל, הרחבת ההתנחלויות הבלתי חוקיות ופרקטיקות אחרות לא רק מונעות פיתוח אלא גם החריפו את הפיצול של השטח הפלסטיני. מדיניות ופרקטיקות אלה היו בעלות השפעה הומניטרית, כלכלית, חברתית ופוליטית חמורה על הפלסטינים ועל יכולתם לממש את זכויות האדם הבסיסיות שלהם. ההשלכות שלהן היו בעלות השפעה מצטברת, רב-שכבתית ובין-דורית על החברה, הכלכלה והסביבה הפלסטינית וגרמו להידרדרות תנאי החיים של הפלסטינים, לעקירתם בכפייה, ל'דה-פיתוח' של השטח הפלסטיני הכבוש, לביסוס התלות הא-סימטרית של הכלכלה הפלסטינית בישראל, ולהחמרת התלות המוסדית הפלסטינית בסיוע זר." ("ההשלכות הכלכליות והחברתיות של הכיבוש הישראלי על תנאי החיים של העם הפלסטיני בשטח הפלסטיני הכבוש, כולל מזרח ירושלים, ושל האוכלוסייה הערבית ברמת הגולן הכבושה", UN doc. A/78/127-E/2023/95 (30 ביוני 2023), פסקה 130.)

לפיכך בית הדין סבור כי המדיניות והפרקטיקות של ישראל מעכבות את זכותו של העם הפלסטיני לקבוע בחופשיות את מעמדו הפוליטי ולשאוף להתפתחותו הכלכלית, החברתית והתרבותית.

האופי הממושך של המדיניות והפרקטיקות הבלתי חוקיות של ישראל מחמיר את הפרת זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. כתוצאה מהמדיניות והפרקטיקות של ישראל, שנמשכות עשורים, העם הפלסטיני נשלל מזכותו להגדרה עצמית לאורך תקופה ארוכה, והמשך הארכתן של מדיניות ופרקטיקות אלה מערער את מימוש זכות זו בעתיד. מסיבות אלה, בית הדין סבור כי המדיניות והפרקטיקות הבלתי חוקיות של ישראל מפרות את חובתה של ישראל לכבד את זכותו של העם הפלסטיני להגדרה עצמית. האופן שבו מדיניות זו משפיעה על המעמד המשפטי של הכיבוש, ובכך על חוקיות הנוכחות המתמשכת של ישראל בשטח הפלסטיני הכבוש, נדון להלן (ראו פסקאות 255-257).
למעבר לחלק הבא והאחרון של המסמך >>
פורסם לראשונה: 14:08, 20.07.24
הפסיקה המלאה בהאג - חלק 2

לפניכם החלק השני בתרגום המלא של פסיקת בית הדין הבינלאומי לצדק שעלולה לסבך את ישראל בעולם

ג. שאלת הסיפוח של השטח הפלסטיני הכבוש

ד. שאלת החקיקה והאמצעים המפלים
