למרות שההחלטה על פסילת החוק לביטול עילת הסבירות, התקבלה לכאורה ברוב דחוק של שמונה מול שבעה, שלושה מבין שבעת השופטים, אלכס שטיין, יעל וילנר וגילה כנפי-שטיייניץ, שהתנגדו לפסילת החוק, סברו כי ניתן להטיל עליו מגבלות.
השופטים וילנר, שטיין וכנפי-שטייניץ סברו כי יש לפרש את התיקון כך שהוא יחסום רק ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות כפי שהתפתחה מאז פסק הדין בבג"ץ דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור (1980), והמתמקדת בבחינת האיזון בין השיקולים השונים בהחלטה השלטונית ("סבירות איזונית"). לשיטתם, התיקון על פי פרשנות זו, עודנו מאפשר התערבות במקרים של החלטות מופרכות, שניתן היה להתערב בהן אף לפני פסק הדין בעניין דפי זהב.
"בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ" נגד רשות השידור או "פסק דין דפי זהב" הוא פסק דין שניתן בשנת 1980 בבג"ץ, ונחשב לפסק הדין המרכזי שביסס את הגישה המרחיבה לשימוש בעילת הסבירות. בפסק הדין אומנם נדחתה הטענה של דפי זהב נגד רשות השידור לאי-סבירות, אך בחוות דעתו ניסח הנשיא בדימוס אהרן ברק את גישתו העקרונית, שאותה הוא ביטא כבר קודם לכן בבג"ץ בעניין קודם - ולפיה טענת אי-הסבירות עומדת כעילת פסילה גם כשלעצמה.
השופטת וילנר: "ביטול עילת הסבירות אינו מונע ביקורת שיפוטית"
השופטת וילנר, אחת מהמתנגדות לפסילת החוק, הסבירה את עמדתה: "אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה (בדימוס) אסתר חיות, בכל הנוגע לסמכותו של בית משפט זה לערוך ביקורת שיפוטית במקרים חריגים על תוכנם של חוקי יסוד. עם זאת, כפי שאבהיר בהמשך דבריי, איני נדרשת להכריע במקרה שלפנינו בסוגיה זו ולפיכך גם לא אפרוש בהרחבה את משנתי הסדורה בנדון. וזאת, משום שבהינתן הפרשנות שאציע להלן – התיקון אינו פוגע פגיעה אנושה בליבת הזהות הדמוקרטית של מדינת ישראל.
התיקון בפרשנותו אינו פוגע בסמכותו של בית המשפט, כי אם נוגע לסטנדרט הביקורת שבית המשפט מפעיל מכוח עילת הסבירות ביחס להחלטות שרים וממשלה. המחוקק – קל וחומר המכונן – רשאי, ככלל, לעסוק בתוכנן של עילות הביקורת השיפוטית. בתוך כך, התיקון אינו חוסם את הדרך לבית המשפט בפני אף אדם או גוף; ואינו משפיע על עצמאותה של הרשות השופטת, או פוגע בסמכותה לפי סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה. התיקון גם אינו מונע ביקורת שיפוטית אפקטיבית, בהינתן המגוון הרחב של עילות ביקורת שיפוטית נוספות. לא ניתן לומר כי עצם שינוי הסטנדרט שלפיו מופעלת עילת הסבירות ביחס להחלטות שרים וממשלה, עולה כדי פגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות; לא כל שכן, כדי 'פגיעה אנושה' בו, או שלילתו. התיקון אינו מוביל למצב שבו לממשלה ולשרים קיים שיקול דעת מוחלט וחסין מפני ביקורת שיפוטית. רחוק מכך. ראשית, כאמור, התיקון בפרשנותו האמורה מותיר על כנה את עילת הסבירות המקורית. שנית, קיימות עילות ביקורת שיפוטית נוספות. אין מקום להתערב בתוכן הוראות התיקון, בהתאם לאמות המידה שהוצעו בפסיקה להתערבות בתוכנם של חוקי יסוד. ענייננו אינו בא – ואף אינו מתקרב – לגדרי אותם מצבים חריגים של תיקון חוקתי השולל את ליבת הזהות היהודית או הדמוקרטית של המדינה".
אלרון: "הניסוח של ביטול עילת הסבירות אינו חד"
השופט יוסף אלרון ביקר את התיקון לחוק אך התנגד לביטולו: "איני מקבל את העמדה העקרונית שבידינו הסמכות להתערב בחוקי-יסוד מכוחן של הדוקטרינות כפי שפותחו עד כה בפסיקת בית משפט זה. מעבר לכך, גם אם קיים פתח, צר שבצרים, להתערבות שיפוטית בתוקפם של חוקי-יסוד, איני רואה הצדקה להיחפז לעשות שימוש בסמכות זו בעיתוי הנוכחי. יחד עם זאת, יש לומר כי תיקון מס' 3 (ביטול עילת הסבירות, ג.מ) אינו בגדר סעיף המוסיף כבוד לחוקת מדינת ישראל המתגבשת. במובנים מסוימים ההיגיון שבבסיסו אינו ברור, הניסוח אינו חד, ומותיר, כאמור, חללים רבים אשר טעונים פרשנות, ואף לא נכללו בו הוראות מעבר כלשהן, כפי שראוי היה לקבוע על מנת שלא להסב נזק מיותר לבעלי דין שעניינם מתברר בימים אלו. אי-הבהירות והקשיים בנוסח החוק הוצפו במסגרת הדיונים בעיצוב תיקון מס' 3, אולם לא זכו למענה ראוי בניסוחו. טעמֵי המכונן עמו.
3 צפייה בגלריה
השופט אלרון (השמאלי). "אין זו השעה לזעזע את היסודות החוקתיים של מדינתנו"
(צילום: גלעד מורג)
אף על פי כן, בשלב זה קיים ספק אם בסופו של יום תיקון מס' 3 יתברר כבעל חשיבות מעשית ממשית. קיים ספק גדול עוד יותר אם תיקון מס' 3 יתברר ככזה הפוגע פגיעה אנושה באופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל. איתן אני בדעתי כי אין זו השעה לזעזע את יסודותיה החוקתיים של מדינתנו. את המחלוקת מושא העתירות שלפנינו מוטב לדחות למועד המתאים לכך אם וכאשר ההכרעה בה תתחייב מעובדות המקרה. חוששני כי בעיתוי הנוכחי הנזק שייגרם מערעור יסודות המשפט החוקתי בישראל בשל פסילת תיקון מס' 3, עלול לעלות עשרות מונים על הנזק שבהותרתו על כנו".
השופט שטיין הבהיר שלדעתו אין לכנסת סמכות לחוקק כל חוק יסוד שהיא חושקת בו: "האם הכנסת אי-פעם קיבלה הסמכה גורפת לחוקק כל חוק, מכל סיבה שתהא טובה בעיניה, כל אימת שהחוק אינו מנוגד לאחד מחוקי היסוד, והאם נתונה בידה הסמכות לכונן כל חוק יסוד שתמצא לנכון? תשובתי לשאלות אלה היא לאו מוחלט".
