לכאורה פסיקת בג"ץ שפסלה סעיף בחוק בן גביר מהווה דוגמא נוספת לאמרה הידועה ש"מקרים קשים יוצרים דין רע". אלא שזה רק לכאורה כי אין זה מקרה קשה. להפך. זה מקרה פשוט מבחינה משפטית, אבל חמשת שופטי הרוב ובראשם מ"מ הנשיא עוזי פוגלמן לא הצליחו להתנתק מהגיבור הקונקרטי שלה, השר בן גביר, שמוציא אותם מכליהם ומכאן פסק הדין המוטעה שישחק דווקא לידי האחרון בהמשך מלחמתו המסוכנת בבג"ץ.
המדהים הוא שהדבר לא נסתר מעיניהם. ארבעת שופטי המיעוט כותבים להם את זה במפורש בפסק הדין. השופט נועם סולברג מחזיר למ"מ הנשיא פוגלמן, כותב הדעה העיקרית, את פסק דינו עם כל כך הערות כתובות בדיו אדום כה בוהק שזה נראה כטופס מבחן שציון ה"נכשל!" מתנוסס בראשו. "חברי מדגים את התנהלות השר לבטחון לאומי - דוגמאות לרוב - ומהן ראיה, לשיטתו, על פועלו של התיקון לחוק. ברם, רשימת דוגמאות שכזו איננה תחליף לניתוח משפטי. קשר סיבתי, ולּו מינימלי, בין אותן דוגמאות לבין התיקון – לא נמצא.... עיקר ההתמודדות עם הדוגמאות שציין חברי – למצער אלו שניתן לשרטט קו מחבר בינן לבין המשפט – מתבצעת במישור המינהלי.... המשפט החוקתי – עודנו משפט ועל הניתוח החוקתי להישמר, לא לגלוש למחוזות אחרים". גם שופטי המיעוט האחרים מזהירים את עמיתיהם שממוקדים "יותר בזהות מפעיל הסמכות, ופחות כלפי הסמכות עצמה ומגבלותיה", מה שמייצר "חשש כי אנו סוטים מבחינת סוגיה משפטית בלבד לזירה המורכבת של סוגיות ציבוריות, לאו דווקא משפטיות".
אף שניכר מנימוקיהם שגם שופטי הרוב יודעים שניתן לפתור את הבעיות הפוטנציאליות בחוק באמצעות פרשנות מקיימת (במישור החוקתי) ואכיפה (במישור המנהלי) מבלי להידרש לנשק יום הדין של פסילת חוק הריבון (ועוד על קוצו של קול), נדמה ששני דברים שהם מדגישים שוב ושוב פוגעים בשיפוטם. הראשון כאמור הוא התנהלותו המקוממת והמסוכנת של בן גביר שמתהלך כפיל סוואנה אפריקאי מסומם בחנות החרסינה של המשטרה. השני הוא התנהלות היועמ"שית ששוב בחרה להעמיד עצמה בעמדת קצה מוזרה ואף שבתחילת הדרך היא עצמה סברה אחרת, דרשה את פסילת החוק (בניגוד ליועצת המשפטית של הכנסת, שלמעשה העליון קיבל את חוות דעתה לגבי מרבית החקיקה שאין צורך בפסילה ודי בפרשנות מקיימת). התנהלות לא-מקצועית זו אילצה את השופטים לתמוך בה ולו באופן סמלי באמצעות פסילת אותו סעיף שאינו המרכזי והחשוב שבהם.
שיקול לא רלוונטי
זו טעות. שופט חייב לדעת להתעלם מיצרים ומשיקולים מעין אלה. במיוחד כשהוא מתבקש לעשות צעד כה קיצוני כפסילת חוק. אם "התיקון לא שינה באופן מהותי מן המצב שנהג לפניו" ואם הוא "אינו מסמיך את השר להתערבות בהחלטות המשטרה ביחס לחקירה פלילית קונקרטית" כמו שטוענים ארבעה שופטים, אזי צודק השופט אלכס שטיין ש"האפשרות ההיפותטית של שימוש לרעה בחוק אינה הופכת אותו לבלתי-חוקתי. בחינת חוקתיותו של חוק אינה יכולה לצאת מתוך נקודת הנחה כי הגורם המוסמך יעשה שימוש לרעה בסמכויות שהוענקו לו או יפעילן שלא כדין". למעשה שופטי הרוב מייסדים "כעת קטגוריה נוספת של מקרים שבהם מורה בית משפט על בטלות חקיקה ראשית, מתוך חשש כי ייעשה בו שימוש לרעה החורג מגבולות המותר, כצעד מניעתי". מה חבל שדברים נכוחים אלה שכותבים עמיתיהם להרכב נופלים על אזנים ערלות. כנראה שעוצמת קולותיהם של בן גביר ובהרב מיארה מחרישה את כל השאר.
קריאת 287 עמודי פסק הדין מלמדת ששופטי הרוב כתבו החלטה מוטעית שנזקה מבחינה דמוקרטית ומשפטית גדול בהרבה מהנזק הפוטנציאלי של הסעיף שנפסל. מסתבר שגם אנשים קשים (כבן גביר) מייצרים דין רע
השופט פוגלמן מודע לכך ולכן ממשיך לחפש צידוקים בשדה החדש שהוא מבקש לכבוש. כך למשל הוא קובע שהעדר "הוראת ממלכתיות" בחוק היא בעלת משקל בבחינה החוקתית. גם זה חידוש. ממתי שופט שוקל את מה שאין בחקיקה ולא רק את מה שנכלל בה? האם הוא מחוקק-על? הוא הדין בנוגע להלנתו על יצירת "ציר עוקף יועמ"שית" כדבריו כשמשתמשים בהצעות חוק פרטיות להתגבר על המנגנונים שחלים על הצעות חוק ממשלתיות. בצנעה נזכיר שזו בדיוק הדרך בה קיבל בג"ץ סמכות לבטל חוקים כשנחקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ממש כך כדי לעקוף את ההתנגדות מתוך הממשלה וד"ל.
יובל אלבשןצילום: אלכס קולומויסקי קריאת 287 עמודי פסק הדין מלמדת ששופטי הרוב (ובהם הנשיא המיועד יצחק עמית שבחר שוב להכביר בלי סיבה מילים מיותרות, מתריסות ויהירות על שהיה "כפסע מפסילת כל התיקון" ועל כך שהחוק כלל לא נדרש משום ש"אם זה לא שבור, אל תתקן את זה"- אמירה שהופכת אותו משופט למחוקק על) כתבו החלטה מוטעית שנזקה מבחינה דמוקרטית ומשפטית גדול בהרבה מהנזק הפוטנציאלי של הסעיף שנפסל. מסתבר שגם אנשים קשים (כבן גביר) מייצרים דין רע.
