החשיפה המטלטלת בכלכליסט על אודות השימוש של משטרת ישראל בכלי הריגול של חברת NSO כדי לפרוץ מרחוק לטלפונים של אזרחים ישראלים ללא צווי חיפוש או האזנה של שופט, ממשיכה, כמעט מדי יום, לספק גילויים חדשים ומטרידים מאוד. לפי הדיווחים האחרונים, המשטרה שתלה תוכנת ריגול בטלפון של מעורב מרכזי בתיקי ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו, ככל הנראה עד המדינה שלמה פילבר, וזאת ללא צו, וכן עשתה שימוש בתוכנה על-מנת להתחקות אחר מעורבים נוספים בפרשות.
השימוש הבלתי-חוקי לכאורה בתוכנות ריגול בתיקי האלפים, שתלויים ועומדים כעת בבית המשפט המחוזי בירושלים, מעורר ובצדק שאלות בדבר ההשלכות המשפטיות של פעולות חקירה אלה על המשך המשפט.
התייחסות נתניהו לאפשרות של הסדר טיעון במשפטו
המשפט הישראלי, בדומה למדינות דמוקרטיות מתקדמות, אינו קובע כי ערך גילוי האמת הוא מטרה עליונה המקדשת את כל האמצעים. מטרתו המרכזית של המשפט הפלילי היא גילוי האמת, לחימה בעבריינות והגנה על שלום הציבור, אך אסור להשיג מטרות חשובות אלה תוך פגיעה שלא כדין בהגינות ההליך הפלילי, בזכות להליך הוגן ובכבוד האדם. כך למשל, אסור לחקור חשוד בעבירה על ידי שימוש בעינויים, אסור לבצע האזנות סתר ללא צו מתאים, וחובה להעניק לנחקר זכויות בסיסיות כגון זכות השתיקה וזכות ההיוועצות בעורך דין.
מה קורה כאשר המשטרה נוהגת שלא כדין במהלך חקירה ומבצעת האזנת סתר בלתי-חוקית? הכלל הקבוע בחוק האזנת סתר הוא שדברים שנקלטו בדרך של האזנת סתר לא-חוקית לא יהיו קבילים כראיה בבית משפט, ומדובר בראיות פסולות. לצד זאת, החוק קובע הסדר ייחודי ומצומצם מאוד בדבר הדרך שבה ניתן "להכשיר" האזנת סתר לא חוקית כראיה במשפט.
ניתן יהיה להשתמש בתוצרי האזנת סתר שנעשתה בניגוד לחוק בהליך פלילי בשל פשע חמור (עבירה שעונשה מעל שבע שנות מאסר), אם בית המשפט ימצא כי בנסיבות העניין הצורך להגיע לחקר האמת עדיף על הצורך להגן על הפרטיות. עם זאת, ביחס להאזנת סתר שנעשתה שלא כדין על ידי המשטרה, נקבע, כי תוצריה ייפסלו כראיה, אלא אם האזנת הסתר הלא חוקית נעשתה בטעות בתום לב, תוך הבנה מוטענת של החוקרים שהיה אישור כדין לביצוע האזנה הסתר.
כלומר, החוק הקובע הסדר מאוד מצמצם לשימוש בראיות שהוגשו על ידי חוקרי המשטרה שלא כדין, רק אם התביעה יכולה להוכיח שהשוטרים חשבו בטעות כנה ובתום לב שהם פועלים כדין ניתן יהיה להכשיר שימוש בראיה שהושגה בהאזנת סתר לא-חוקית. ואולם זאת רק בעבירה מעל שבע שנות מאסר, כלומר בכל הנוגע לעבירת מרמה והפרת אמונים, שעונשה שלוש שנות מאסר, לא ניתן בשום דרך לעשות שימוש בראיה שהושגה בהאזנת סתר לא חוקית, ומכאן שבתיק 1000 ובתיק 2000 ביחס לנתניהו לא ניתן יהיה לעשות שימוש כלל בהאזנות סתר לא חוקית.
השיקולים לפסילת ראיות
לצד ההסדר הפרטני שנקבע בחוק האזנות סתר, בית המשפט העליון קבע בהלכת יששכרוב "כלל פסילה פסיקתי", ולפיו ניתן לפסול ראיות אם הן הושגו על ידי המשטרה תוך עבירה על החוק. לא בכל מקרה תיפסל ראיה או חקירה, אלא נקבע לכך שלושה שיקולים: 1. אופייה וחומרתה של אי-החוקיות; 2. מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; 3. הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילת הראיה.
במקרה של השימוש בתוכנת הריגול בתיקי נתניהו עולות כמה שאלות: ראשית, יש צורך בבחינת כל המקרים שבהם נעשה שימוש בתוכנת ריגול נגד מעורבים בתיקי האלפים, וקביעת מסקנה ברורה האם השימוש נעשה כדין לפי צו שיפוטי ובגבולות הצו. בהקשר זה עולה ספק רב האם קיימת בדין הישראלי האפשרות להעניק למשטרה סמכות להשתמש בתוכנת ריגול, במסגרת צו האזנת סתר, ו"לשאוב" טלפון של חשוד או נחקר. כלומר, ייתכן שכלל לא ניתן היה לבקש צו לשימוש בתוכנת ריגול, משום שחוק האזנות סתר אינו מעניק סמכות כה פוגענית ורחבה לחדור לטלפונים חכמים.
שנית, לאחר שיאותרו כל המקרים שבהם נעשה שימוש לא-חוקי בתוכנות ריגול יש צורך להבהיר אילו מהראיות בתיקי האלפים קשורים לשימוש בלתי-חוקי זה. כפי שהוסבר, כלל לא ניתן יהיה לעשות שימוש ישיר בראיה שהושגה באמצעות האזנת סתר לא-חוקית. אך לפי הפרסומים השונים נראה כי באמצעות השימוש הלא-חוקי השיגו החוקרים מודיעין שישמש "מנוף לחקירה" או שבהמשך המידע שהגיע באופן לא חוקי "הולבן" על ידי מסמכים וראיות שהמשטרה תפסה כדין.
כך למשל, בחומר החקירה הקיים ישנן עדויות וראיות שיאיר נתניהו לן בחדר מלון של ג'יימס פאקר. ואולם, סנגורי נתניהו טוענים כי לא ברור כיצד ידעה המשטרה מראש לחקור מקורבים ליאיר נתניהו בעניין זה. החשד האפשרי הוא שבעקבות שימוש בתוכנת ריגול - היה למשטרה מידע מוקדם, ובעקבות כך היא יכלה לכוון את החקירה לעניין זה, ולהשיג ראיות ועדויות שניתן להציגן כעת בבית המשפט. כלומר, המידע הראשוני הגיע למשטרה שלא כדין, אך בהמשך הצליחו חוקרי המשטרה להביא ראיות "כשרות" המאשרות את המידע הראשוני שהגיע דרך תוכנת הריגול.
על כן, השאלה היא מה תהא ההשפעה של השימוש הלא-חוקי בתוכנות הריגול על העדויות והראיות הקיימות בתיק, וזאת אף שאין שימוש ישיר במשפט בראיה שהיא תוצר של תוכנת הריגול. התשובה לשאלה זה תוכרע בעיקר על בסיס האיזון שנקבע בכלל הפסילה הפסיקתי. ככל שמדובר בשימוש נרחב יותר בתוכנת ריגול לא-חוקית, וככל שהפעולות הלא-חוקיות תרמו תרומה רבה יותר לגיבוש הראיות הקיימות בתיק, כך ייטה יותר בית המשפט לפסול את הראיה הקיימת או למשל להעניק משקל נמוך לעדות של עד שנגדו בוצעו פעולות חקירה לא-חוקיות. השאלה היא האם בית המשפט יסבור כי השימוש בתוכנות הריגול פוגע באופן מהותי בזכות של הנאשמים בתיקי האלפים להליך הוגן.
במהלך השנים התגלו ליקויים משמעותיים בביצוע האזנות סתר על ידי המשטרה, שמקורם בהיעדר כללים ברורים לביצוען ולשימוש בתוצריהן וכן באי-יישומם של הכללים שנקבעו. החשיפות החדשות מעלות חשש שלא רק שהכשלים שהתגלו בעבר לא תוקנו, אלא שהמשטרה הלכה צעד אחד רחוק מדי - ופעלה באופן מובהק בניגוד לחוק.
ד"ר מתן גוטמןשלומי יוסףככל שהמשטרה אכן פרצה לטלפונים של אזרחים ללא צו שיפוטי, אזי מדובר במעשים חמורים מאוד, ובלתי-חוקיים שלא ניתן להשלים עמם במדינה דמוקרטית. ככל שאכן היה שימוש נרחב בתוכנות ריגול בחקירת תיקי האלפים, ללא צו שיפוטי, נגד מעורבים מרכזיים בפרשות, יכולות להיות לכך השלכות דרמטיות על הראיות ומשקלן, ועל קבלת טענות של "הגנה מן הצדק" מצד הנאשמים.
הכותב הוא דוקטור למשפטים, עורך דין, הפרשן המשפטי של אולפן ynet, חבר המועצה הציבורית להגנת הפרטיות במשרד המשפטים, ומומחה למשפט חוקתי ומינהלי אוניברסיטת רייכמן - המרכז הבינתחומי הרצליה.
