החגיגות אמש (יום שלישי) ברשתות החברתיות על החלטת השופט עלאא מסארווה להטיל דופי ברכיב ה"כוונה לפגוע בביטחון המדינה" כלפי אלי פלדשטיין היו מוצדקות, אך לנקודה זו בלבד. החלטת השופט מסארווה פגעה משמעותית בהגנה של פלדשטיין והנגד, הנאשמים בפרשת המסמכים הסודיים.
באופן חריג למדי להחלטת מעצר, השופט מסארווה חשף ראיות רבות מהתיק וניתח אותן ארוכות. ממצאיו לגבי הנאשמים קשים – לו השופט מסרוואה שפט בתיק, פלדשטיין והנגד היו נידונים למאסר בפועל למשך כמה שנים. שלושת שופטי ההרכב שידונו בתיק רשאים כמובן לחשוב אחרת, באופן סנגוריאלי יותר – אך לא רק שקיים סיכוי שהם יהיו קטגוריאליים יותר, אלא שגם אם הם יהיו סנגוריאליים מהשופט מסרוואה – קשה לחשוב שזה יהיה במידה רבה עד לכדי זיכוי מוחלט.
השופט מסארווה ציין כי החלק העובדתי אינו במחלוקת בין ההגנה לתביעה, וכי הנאשמים עצמם הודו בו – ואף בכך שביצעו מעשים אסורים – אלא שבכל זאת ישנן טענות הגנה המעניקות פרשנות למעשים, שלשיטתם הסנגורים מבטלים את המימד הפלילי שבהם. הבעיה היא שהשופט מסארווה החזיק בתפיסה ההפוכה. "אני סבור שקיימות ראיות לכאורה ללא קושי או כרסום – אין מדובר רק במסמך אחד אלא בהתנהלות שלמה, מעין ציר העברת מידע קבוע", כתב.
טענת "הרשות והסמכות" של פלדשטיין
סנגורו של פלדשטיין, עורך הדין עודד סבוראי, טען כי יועץ התקשורת של בנימין נתניהו פעל בשליחות ראש הממשלה ולשכתו, ולכן עשה זאת ברשות ובסמכות כשקיבל לידיו מסמכי מודיעין מסווגים ונקט אמצעים לפרסומם. אלא שהשופט מסארווה ממש ביטל את טענת ההגנה ואמר שזו עלתה בפי פלדשטיין רק לאחר פגישה עם הסנגור, וכן שהיא נעדרת תמיכה ראייתית.
השופט מסארווה כתב כי "מדובר בגרסה מאוחרת, שלא עלתה בתחילת החקירה, היא מבוססת כל כולה על דבריו של המשיב (פלדשטיין) ללא תמיכה ראייתית חיצונית ישירה כגון עדות או מסמכים או התכתבויות. קיים קושי בביסוס טענת ההגנה בשלב זה של ההליך, בפרט לנוכח גרסאות שונות בתכלית בשלבים מוקדמים".
השופט מסארווה הוסיף כי טענת "הרשות והסמכות" עלתה רק בחקירה האחרונה וכי "דבריו סותרים באופן חזיתי דברים ברורים שעלו בגרסאות מוקדמות, במספר הודעות. לכן, אינני סבור שניתן לייחס לה משקל ראייתי בשלב זה". השופט הציג ציטוטים של פלדשטיין עצמו מחקירותיו, שם אמר במפורש שפעל על דעת עצמו:
חוקר: "האם פנית למישהו ממקבלי ההחלטות?"
פלדשטיין: "לא".
בחקירה שנערכה לאחר מכן, אמר: "אף אחד לא נותן לי הוראות" ו"באירוע שעליו אני נחקר, לא הייתה עבודת צוות".
בחקירה שהתקיימה כמה ימים לאחר מכן, נשאל: "האם קיבלת אישור מיונתן אוריך, יועצו של ראש הממשלה, לפרסם ב"בילד"?
פלדשטיין: "לא ביקשתי ממנו אישור. עדכנתי אותו בזה שאני מתכוון לפרסם את המסמך. אם יונתן היה אומר 'לא', זה לא היה קורה. אבל לא, לא ביקשתי את אישורו".
השופט מסארווה ציין כי פלדשטיין בשום שלב לא העביר את מסמכי המודיעין לראש הממשלה, וכי פעם אחת בלבד עדכן את נתניהו לגבי קיומו של אחד מהם. בהחלטתו, השופט מסארווה הטיל דופי משמעותי ביותר בייחוס הפרקליטות לפלדשטיין כוונה לפגוע בביטחון המדינה, מכיוון שלפי "הלכת הצפיות" יש לבחון את הכוונה סובייקטיבית – אם פלדשטיין צפה בוודאות קרובה שהמעשים יפגעו בביטחון המדינה. לפי השופט מסארווה, ברור שאין כך הדבר.
אלא שבתוך החלטתו, השופט מסארווה שזר גם מסרים סותרים, למשל: פרסום מסמך חמאס ב"בילד" הגרמני נעשה לאחר שהצנזורה פסלה אותה בישראל. השופט מסארווה ציין שפלדשטיין "ידע שהעילה של הפסילה נוגעת בעיקר לחשש מפני חשיפת שיטות, אמצעים ומקורות" – ובכל זאת פעל לפרסם.
"מטרת הנגד לא הייתה רק העברת מידע חיוני לידיעת נתניהו"
השופט מסארווה "סיבך" גם את הנגד, אף שמלכתחילה מצבו המשפטי היה טוב בהרבה. סנגורו, עו"ד אורי קורב, טען כי הנגד אומנם העביר מידע סודי, אך לאדם שהטעה אותו לחשוב שהוא בעל סיווג מתאים, וכי מטרתו הייתה למסור את המידע לנתניהו, שהוא בעל סיווג וסמכות לקבל חומרים כאלה.
השופט מסארווה לא השתכנע משתי הטענות. לגבי מטרת העברת המידע לראש הממשלה, הוא כתב שהדבר היה נכון בהדלפת המסמך הראשון לפלדשטיין, אולם מאז שנודע לנגד שהמסמך פורסם על ידי יועץ התקשורת של נתניהו, יש קושי בטענה שזו הייתה המטרה הבלעדית. "המטרה הראשונית והעיקרית של המשיב (הנגד), העברת מידע חיוני לראש הממשלה, עברה שינויים ועדכונים בפרט סביב הפרסום, לאחריו, וניכר שהעניין שנוצר סביב המסמך הסודי גרם לו לאופוריה ושחרר עכבות אצלו", כתב השופט מסארווה.
השופט מסארווה הציג ציטוט של הנגד מתוך חקירה: "ביום שזה מתפרסם (ב'בילד') אני באופוריה מטורפת, אבל יש חלק קטן שפתאום מתעורר של 'פאק, איך זה קרה'. ואני לא מדבר על זה עם מישהו או נותן מקום לחלק הזה, כדי לא להגיע לאשמה. בתוך תוכי אני אומר שאולי זה נעשה באישור כלשהו במשרד רה"מ, אולי אחרי שהמסר (המסמך) עבר, הייתה תוכנית להוציא את זה".
השופט מסארווה ניתח את הציטוט, ואמר שאף שעלתה בפני הנגד השאלה אם הפרסום נעשה בסמכות ראש הממשלה, הוא לא בדק זאת ולא שאל את פלדשטיין לגבי כך. להיפך, בחקירה טען הנגד שהוא כעס על הפרסום, אלא שהשופט העלה תהייה לגבי פעולותיו של הנאשם, לאחר שבתקשורת הישראלית נטען שהמסמך אינו אותנטי.
"אם מטרתו הבלעדית של המשיב הייתה העברת המידע לראש הממשלה, הרי שלאחר שהמסמך הגיע ליעדו ואף הופץ בתקשורת זרה, תמוה מאוד מדוע כעס על הפרסום בתקשורת הישראלית", כתב השופט מסארווה. "הכעס והפעולות שנקט עד כדי סיכון עצמי, כדי להוכיח באותות ובמופתים שמדובר במסמך אותנטי, מובילים למסקנה מתבקשת: המטרה של המשיב בניגוד לטענתו, לא הייתה רק העברת מידע חיוני לידיעת ראש הממשלה". השופט מסארווה הוסיף שאם הנגד רצה למסור את המידע לראש הממשלה, ישנה תהייה מדוע אפילו לא ניסה להעבירו בצינורות המקובלים. לדבריו, הוא לומד מכך שייתכן שהרצון ליידע את נתניהו לא היה הרצון היחיד של הנגד.
"קלות דעת", "עצימת עיניים" – ומסירת המידע הסודי לפלדשטיין
"קלות דעת" ו"עצימת עיניים", כך כינה השופט מסארווה את התנהלותו של הנגד. אלה לא סתם תיאורים, השופט מסארווה כיוון לכך שבמשפט הפלילי "עצימת עיניים" שקולה למודעות לביצוע העבירה. החוק קובע כי "רואים אדם שחשד בדבר טיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם".
השופט מסארווה כתב כך גם לגבי טענת הנגד כי הוטעה על ידי פלדשטיין כי יועץ התקשורת של נתניהו הוא בעל סיווג מתאים לקבלת מסמכים. הנגד וסנגורו טענו כי פלדשטיין הציג עצמו כנציגו של ראש הממשלה ודוברו לענייני צבא וביטחון, ואף כדמות ביטחונית המסתובבת בבסיס הקריה ובמקומות מסווגים. "חשבתי שהוא ברמת סיווג גבוהה משלי", אמר הנגד בחקירה.
הטענה היא טענת "טעות בעובדה" – המשפט הפלילי פוטר מאחריות אדם שביצע עבירה אם לא הייתה לו הדרך לדעת שהוא עשה כן, ובמקרה שבו טעה לחשוב כי מעשיו כשרים. השופט מסארווה קיבל זאת מצד אחד, וכתב כי "אין מדובר בטענה מופרכת לחלוטין, שכן קיימות מספר אינדיקציות ראייתיות לכך, וניכר מההתכתבויות וכן מהודעות כי הציג עצמו כבר סמכא וכשליחו של ראש הממשלה גם בעניין זה של קבלת מסמכים סודיים".
הפגנת תמיכה בפלדשטיין מחוץ לדיון במחוזי תל אביב, אתמול
(צילום: עידו ארז / שילה פריד)
אלא שאז השופט מסארווה הטיל בכך דופי. "דא עקא, שאל מול האינדיקציות האמורות, נמצאו ראיות ממשיות התומכות בתזה ההפוכה שלפיה המשיב (הנגד) עצם עיניו מלראות היעדר הסכמה של המשיב (פלדשטיין) לקבל את המסמכים הסודיים", כתב השופט מסארווה. לפי השופט מסארווה, כאמור, זו לא "טעות בעובדה" הפוטרת מאחריות פלילית אלא "עצימת עיניים" מרשיעה.
השופט מסארווה הציג ציטוט מתוך חקירת חברו ליחידה של הנגד, שנחקר גם הוא בפרשה: "אני זוכר בוודאות ששאלתי את המשיב (הנגד) יותר מפעמיים מה רמת הסיווג והאם הדובר מוסמך לראות את המסמך הזה. המשיב (הנגד) אמר שכן כמה פעמים".
על עדות זו, שחזרה על עצמה פעמיים, השופט מסארווה כתב כי "עדות ברורה זו, מלמדת ששאלת סיווג המשיב 1 (פלדשטיין) צפה ועלתה מספר פעמים, ומשיב 2 (הנגד) נדרש אליה, ומכאן המסקנה ש'העדיף' שלא לברר את החשד ובכך עצם את עיניו. לאור האמור, קיים קושי בקבלת גרסתו של המשיב (הנגד)".
השופט מסארווה ציין כי מקצועו הצבאי של הנגד הוא אבטחת המידע, וכשהציע לפלדשטיין לעשות שימוש "ביוזר" הצבאי שלו, כלומר שלפלדשטיין אין "יוזר", הוא היה צריך להבין למעשה שליועץ התקשורת של נתניהו אין סיווג. "בשים לב לידיעותיו ולמומחיותו של המשיב (הנגד), העברת המידע הסודי למשיב 1 (פלדשטיין) שלא בדרך המקובלת, תוך יצירת ציר עוקף קבוע, מלמדת על הלך נפשי של מודעות, מסוג קלות דעת לכל הפחות. המשיב 2 (הנגד) בעצמו הסביר את הנזק העצום שהיה כרוך בפרסום", כתב השופט מסארווה.
השופט הציג שיחת ועידה חריגה למדי, שבמסגרתה פלדשטיין העלה לשיחה עם ישראל איינהורן ועם הנגד גם את רביב גולן, עורך בחדשות 12, אך הציג אותו בפני הנגד כאילו הוא 'ד' מהמוסד'. השופט הציג זו כראיה נגד פלדשטיין, אך התעלם מכך כי זו ראיית הגנה טובה לנגד. אם עד כה חשב הנגד שפעילותו היא בתיאום לשכת ראש הממשלה, כעת מתברר כי הטעו אותו לחשוב שגם המוסד מעורב בעניין. זה בין השאר עשוי להסביר מדוע הסכים להעביר לפלדשטיין מסמכים נוספים.
כאמור, החלטת השופט מסארווה בשלב המעצר לא תחייב את שלושת שופטי ההרכב שיכריעו את הדין בתיק. אלא שאם השופט הסנגוריאלי, שהתאמץ לשחרר את הנאשמים ממעצר, הטיל דופי בגרסאות ההגנה שלהם והתרשם מעוצמת הראיות נגדם, כלל לא בטוח עד כמה פתוחה האפשרות ששופטים אחרים יחשבו אחרת ויזכו מכל אשמה.
