דרעי מושבע אמונים. יישאר כשר גם אחרי הדיון בבג"ץ
(צילום: ערוץ כנסת)
הממשלה החדשה רק בת יומיים, אבל כבר בשבוע הבא צפויה התנגשות דרמטית בינה לבין המערכת המשפטית. במהלך השבוע יעמדו במוקד תשומת הלב עתירות לבג"ץ התוקפות את שינוי חוק היסוד המאפשר ליו"ר ש"ס אריה דרעי לכהן כשר למרות הרשעתו בעבירות מס, ותוקפות את סבירות ההחלטה למנותו לשר הפנים ולשר הבריאות.
הדיון יתקיים על רקע הצהרות הקואליציה על צעדי חקיקה המבשרים שינויים מפליגים בסמכויות בית המשפט העליון, והנה מתכון להתנגשות. היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב-מיארה ערכה במהלך השבוע האחרון התייעצויות בשאלה אם תוכל להגן בבג"ץ על החוק ועל החלטת ראש הממשלה בנימין נתניהו למנות את דרעי. בהתייעצויות עלו דעות שונות - החל מהחלטה לא להגן על החוק ועד הגנה עליו, תוך הדגשה שקיימים קשיים חוקתיים משמעותיים.
הדיון עצמו בעתירות ייערך ביום חמישי הקרוב, והרכב מורחב של 11 שופטי בג"ץ יכריע בסוגיה. ההרכב המורחב הוקם הן בשל העובדה שמדובר בחוק יסוד והן בשל רגישות מעמדו של בית המשפט העליון כשברקע קואליציה שהצהירה בקווי היסוד שלה על הרצון לערוך רפורמה ביחסים בין הכנסת והממשלה לבין בג"ץ, ומינויו של שר משפטים - יריב לוין - שמוביל את האג'נדה הזו.
פרופ' יניב רוזנאי, מומחה למשפט חוקתי מאוניברסיטת רייכמן, אמר כי העתירה נגד מינוי דרעי מורכבת למעשה משני נושאים נפרדים. נושא אחד הוא התיקון לחוק יסוד: הממשלה, שאושר בשבוע האחרון, ובו שונו תנאי הכשירות למינוי שרים. משמעותו היא שלא ניתן למנות לשר אך ורק מי שנגזר עליו עונש מאסר בפועל, ולא רק מאסר על תנאי. למעשה, השינוי הזה אפשר את מינויו של דרעי לשר.
הנושא השני, ציין, הוא שאלת הסבירות של מינוי של דרעי לשר - שאלה נפרדת משאלת הכשירות, נושא שמלווה אותנו מאז תחילת שנות ה-90 ופסקי הדין של דרעי ופנחסי. באותם פסקי דין נקבע שמינוי שר שהוגש נגדו כתב אישום חמור בפלילים אינו סביר באופן קיצוני מבחינת שיקול הדעת של הגורם הממנה.
האישור הסופי של חוק דרעי
(צילום: ערוץ כנסת)
"השאלה הראשונה מורכבת, כי הכנסת לא שינתה חוק רגיל אלא ערכה תיקון חוקתי - תיקון לחוק יסוד", הסביר רוזנאי. "יש כיום שתי דרכים לתקוף תיקון חוקתי: הראשונה היא באמצעות 'דוקטרינת התיקון החוקתי הלא חוקתי' - דוקטרינה זו לא רלוונטית לדיון הנוכחי. השנייה היא 'דוקטרינת השימוש לרעה בסמכות המכוננת', הכוללת מבחנים לפסילת תיקונים לחוקי יסוד המהווים שימוש לרעה בכותרת חוק יסוד. זו הדוקטרינה הרלוונטית לענייננו, שכן אחד מהמבחנים לשימוש לרעה, כפי שפיתחה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, היא אם מדובר בנורמה כללית המתייחסת לקבוצה מסוימת או בנורמה שיש לה מאפיינים פרסונליים".
לדברי רוזנאי, על אף הניסיונות לטעון ש"חוק דרעי" אינו נורמה פרסונלית, נראה שיש כאן טענות חזקות לפרסונליות של ההסדר, במיוחד כאשר הקואליציה דאגה לחוקק את ההסדר עוד טרם השבעת הממשלה וגם טרחה להקדים את מועד תחילתו של התיקון ליום קבלתו בכנסת ולא ביום הפרסום ברשומות - מחשש שיהיו ניסיונות לעכב פרסום זה. "אילו ההסדר היה עתידי בלבד, שיחל מהממשלה הבאה, ההיבט הפרסונלי היה נחלש", הדגיש.
רוזנאי ציין כי לא רק ההיבט הפרסונלי בעייתי, אלא יש כאן גם מסלול עוקף ליו"ר ועדת הבחירות שאמור היה לקבוע אם אין בעבירה שדרעי ביצע קלון: "זה רלוונטי לדיון כי בבג"ץ שפיר קבעה השופטת דפנה ברק-ארז אמת מידה של מובחנות מרשויות אחרות - כלומר, שימוש לרעה בחוק יסוד יכול להיות כאשר הסדר חוקתי מבקש לפלוש באופן מובהק לתחומי רשויות אחרות - במקרה זה, יו"ר ועדת הבחירות".
5 צפייה בגלריה
פרופ' רוזנאי. "לא ברור לי איך אפשר לקיים ביקורת שיפוטית עם אקדח לרקה"
(צילום: גלעד קוולרצי'ק)
"אך גם אם ייקבע שמדובר בשימוש לרעה בחוק היסוד - זה לא סוף הסיפור", הוסיף. "הכנסת יכולה להצביע על הסבר שיש בכוחו להצדיק את הנורמה החוקתית הפרסונלית. במקרה זה, הכנסת כנראה תטען שההצדקה לתיקון היא יצירת הרמוניה חקיקתית בין הוראות הכשירות החלות על שרים ואלה שחלות על חברי כנסת, ושמדובר בתיקון מבהיר. זה טיעון בעייתי מבחינת שלטון החוק שכן היינו רוצים שאמת המידה למינוי שרים - האחרים על תקציבים ומדיניות - תהא גבוהה יותר מכשירות לכהונת חברי הכנסת".
הוא ציין כי בנוגע לשאלה השנייה, סבירות המינוי, זו נקודת מבט רחבה שלוקחת בחשבון גם שיקולים של טוהר מידות, העובדה שיש חזרתיות בהתנהגות העבריינית, הסדר הטיעון שהתייחס להודעת דרעי לפרוש מהכנסת ועוד. "המינוי של דרעי ב-2016 לשר הפנים היה מינוי שבית המשפט העליון אישר, אך קבע שהוא "מקרה גבול", וייתכן שהמינוי הנוכחי כבר חוצה את רף הסבירות", הדגיש רוזנאי.
הוא ציין כי אם בית המשפט העליון יתערב, תהיה זו הפעם הראשונה שהוא מבטל נורמה חוקתית בשל שימוש לרעה בחוק יסוד. עד כה, בית המשפט רק הוציא התראות בטלות. לדבריו, "מתן היתר לכנסת לשנות את הכללים החוקתיים באופן זמני, אך ורק לשם נוחיות פוליטית רגעית, מסכן את המשטר החוקתי-דמוקרטי בישראל וחותר תחת היסוד והצידוק של דמוקרטיה חוקתית - קביעת כללים קבועים המגבילים את כוחן של רשויות השלטון".
בליכוד איימו שאם בג"ץ יפסול את מינוי דרעי, תקודם "פסקת ההתגברות". "לא ברור לי איך אפשר לקיים ביקורת שיפוטית עם אקדח לרקה", אמר רוזנאי. "זו אחת הבעיות הקשות שאין לנו כללי משחק מוגדרים ונוקשים. לבסוף, חשוב לציין ש'פסקת ההתגברות' לא קשורה ישירות לתיקון בעניין דרעי, שהוא כאמור תיקון חוקתי. אם כבר, מה שצפוי במקרה של בטלות זה הוראה שתשלול בכלל ביקורת שיפוטית של חוקי יסוד. את זה כבר הציעה שרת המשפטים לשעבר איילת שקד וזה בדיוק מה שקרה בהונגריה".
