הגורמים הרשמיים שמעורבים במשא ומתן על שחרור חטופים הם בעיקר ראש הממשלה ושרי קבינט המלחמה המצומצם, ואלו מפעילים את הדרגים הבכירים במערכת הביטחון שעוסקים במלאכה. הגורם המוסמך להחליט על עסקת חילופי אסירים בתמורה להחזרת החטופים היא הממשלה. אם להסתמך על הדיווח של סוכנות הידיעות רויטרס היום בצהריים, ייתכן שבקרוב תובא בפניה להכרעה עסקה שבה ישחרר חמאס 50 אזרחים חטופים בתמורה להפוגה בת 3 ימים בלחימה ולשחרור של נשים פלסטיניות וקטינים מבתי הכלא בישראל.
"פדיון שבויים מהווה ערך עליון באתוס הלאומי. למדינה יש חובה ערכית ומוסרית מן המעלה הראשונה לפעול בהקדם האפשרי לשחרורם והשבתם של כלל החטופים והנעדרים", אומרת ד"ר מורן קנדלשטיין-היינה מהמכון הישראלי לדמוקרטיה. "השאלה היא מהו המנגנון החוקי שבו יש לנקוט כדי להביא לשחרור החטופים, ככל שהשבתם כרוכה בשחרור אסירים פלסטינים".
הכותרת
כאב של לוחמים: היחידות ביקשו קב"ן ביום הראשון למלחמה
25:36
ד"ר קנדלשטיין-היינה מסבירה שעד שנת 2014 לא היה בחוק הסדר לשחרור אסירים בתמורה להשבתם של שבויים וחטופים ישראלים או במסגרת מחווה מדינית או הסכם מדיני. הגורם המוסמך מבחינה משפטית לשחרר את האסירים היה נשיא המדינה (למעט במקרה של אסירים שנשפטו בבית משפט צבאי).
הממשלה הייתה מגבשת את רשימת האסירים המיועדים לשחרור, ונשיא המדינה היה מעניק להם חנינה, מכוח סמכותו החוקית. צרכים ביטחוניים ומדיניים גרמו לכך שהנשיא לא יעסוק בכך, שכן סמכותו בתחום החנינות נוגעת לשיקום, מחילה, מצב בריאותי וכו', ואלה לא השיקולים שעומדים ביסוד חנינות מעין אלה, בעיקר כשמדובר באירועי טרור שאין למחול עליהם. במקרה שעל הפרק מדובר בכמות גדולה, בעוד חנינה היא אינדיבידואלית.
"בשנת 2014 יזמה הכנסת תיקון לחוק הממשלה, שמסדיר את סמכותה של הממשלה להחליט על שחרור מוקדם של אסירים מטעמים של ניהול יחסי החוץ של המדינה וביטחונה", אומרת ד"ר קנדלשטיין-היינה. "נקבע שהחלטה על שחרור אסירים מטעמים אלה נתונה בידי הממשלה, ובלבד שהשחרור נעשה במסגרת אחת משלוש נסיבות: שחרור חטופים או שבויים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל לרבות השבת גופותיהם או קבלת מידע לגבי שבויים, חטופים או נעדרים שהם אזרחים ישראלים או תושבי ישראל, מחווה מדינית או הסכם מדיני, לרבות הסדר ביניים או הסדר הבנות".
היא הוסיפה: "עוד הוחלט אז על 'שחרור מותנה' - ניתן לבטל את השחרור ולהחזיר את האסיר להמשך ריצוי עונשו כל עוד לא חלף המועד שבו היה האסיר צפוי היא להשתחרר. על פי החוק, ניתן לבטל שחרור של אסיר לא רק אם הפר את תנאי השחרור שלו, מהלך שהיה אפשרי עוד קודם לכן, אלא בנסיבות נוספות - כאשר הממשלה החליטה על כך מן הטעם כי 'אין עוד עניין מדיני או ביטחוני בהמשך שחרורו'. המטרה הייתה לאפשר לממשלה, במקרה שארגון טרור שב וחטף אזרחים, לכלוא אסירים ששוחררו ללא תלות בשאלה אם הם עצמם התנהגו כשורה, ובכך להשיג הרתעה".
צעדה למען שחרור החטופים
(צילום: מטה המשפחות, שב"פ, רועי רובינשטיין)
על השאלה האם הקבינט המדיני-ביטחוני המורחב יכול לקבל את ההחלטה במקום הממשלה, השיבה ד"ר קנדלשטיין-היינה: "הקבינט המדיני-ביטחוני פועל מכוח חוק הממשלה. בחינת החלטות עבר על שחרור אסירים, הן במסגרת עסקאות להחזרת חטופים ישראל והן במסגרת מחוות מדיניות או מימוש הסכמים מדיניים, מלמדת כי פעמים רבות הממשלה הייתה הגורם שהמליץ על שחרור אסירים.
"כך היה בעסקת ג'יבריל, בעסקת גולדווסר-רגב ובעסקת שליט. במקרים אחרים, ועדת שרים לטיפול בשחרור אסירים הייתה מעורבת בהחלטה, אולם הממשלה הייתה מאשררת את ההחלטה ולעיתים קובעת מראש את פרטי ההמלצה העקרונית - למשל, מספר האסירים שיש לשחרר ותבחינים שונים, ומסמיכה את ועדת השרים לקבל הכרעה קונקרטית, על דעת הממשלה. יחד עם זאת, חלק מהחלטות שעניינן המלצה על שחרור אסירים התקבלו בידי הקבינט המדיני-ביטחוני".
להערכת ד"ר קנדלשטיין-היינה, גם אם מבחינה משפטית ניתן להכיר בסמכותו של הקבינט להחליט על שחרור אסירים מכוח חוק הממשלה, ראוי כי החלטה חשובה ורגישה זו תקבל את אישורה של הממשלה כולה.
באשר לסמכות קבינט המלחמה המצומצם, אומרת חוקרת המשפט כי "החלטת הממשלה הסמיכה את הקבינט המדיני-ביטחוני להקים 'קבינט ניהול מלחמה' ולקבוע את הרכבו ותפקידיו. בהסכם שגובש ערב הקמת ממשלת החירום, נקבע כי 'קבינט המלחמה' אמור 'לממש מבצעית' את החלטות הקבינט המדיני-ביטחוני בשורה של נושאים, בהם 'גיבוש המלצות ומתן הנחיות להוצאה לפועל של מדיניות נושא השבויים והנעדרים'. מכאן כי המדיניות העקרונית בנושא החטופים אמורה להיקבע על-ידי הקבינט המורחב".
